¿Es importante analizar los contratos mercantiles a la luz de la posible aplicación de fuerza mayor u otras causas exoneradoras de cara a la crisis ocasionada por el COVID-19?

Definitivamente sí. Resulta muy importante tomar una serie de precauciones de cara a las relaciones comerciales entre las empresas frente a las consecuencias de la pandemia generada por el COVID-19. Precisamente por esto ya publicamos con anterioridad nuestra Guía práctica para empresas sobre cómo hacer frente a la pandemia del COVID-19 con éxito.

Lo cierto es que la inmensa mayoría de las empresas están viviendo por primera vez una situación como esta, y con ello se enfrentan a sus consecuencias no previstas. La incertidumbre es inevitable, y debemos tener claro cómo proceder ante todo esto.

¿Qué medidas deberían haberse tomado?

Aún estamos a tiempo para adoptar medidas respecto de la invocación de cláusulas de fuerza mayor, y a lo largo de toda la duración de esta situación, tenemos tiempo para re-calibrar nuestra respuesta. Se trata tanto de medidas preventivas como de remedio frente a los potenciales efectos perjudiciales de la extensión en el tiempo de la crisis sanitaria global.

• Debemos realizar una revisión y clasificación de contratos activos según su importancia y probabilidad de afectación por la pandemia, es decir, posibilidad de incumplimiento.

• Sobre los contratos clasificados deberá realizarse una ponderación de las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones contractuales.

• Resulta muy importante localizar las cláusulas contractuales relativas a la Fuerza Mayor en caso de que existan, y su modo de aplicación según la propia redacción de la cláusula. En caso de no existir este tipo de cláusulas deberemos analizar las vías de aplicación según la ley aplicable.

• Podría ser muy interesante valorar si existen otras cláusulas en los contratos que sean alternativas a la Fuerza Mayor, y cuya aplicación llevase a resultados más favorables.

¿Qué es la Fuerza Mayor?

Grosso modo, la Fuerza Mayor es una vía de defensa frente a un incumplimiento contractual. Se trata de una causa justificativa del incumplimiento (normalmente limitada en el tiempo, hasta desembocar en la resolución del contrato), y según la ley aplicable y disposiciones del contrato, puede incluso exonerar todas las consecuencias normalmente atribuibles al incumplimiento.

¿Es el COVID-19 un supuesto de Fuerza Mayor?

Esto va a depender de la ley aplicable al contrato, y de las disposiciones del contrato en su caso. Además habrá que valorar las situaciones límites, es decir, aquellos incumplimientos que se produzcan con mucha cercanía al inicio de las medidas tomadas frente a la pandemia, o con mucha cercanía a su fin.

Deberemos entonces distinguir, a la hora de valorar la concurrencia de Fuerza Mayor por COVID-19, varios escenarios:

• Incumplimientos contractuales coincidentes en tiempo con la pandemia, pero no vinculados a las consecuencias de esta pandemia. En definitiva, cuando pese a la pandemia, podía haberse cumplido con las obligaciones contractuales.

• Incumplimientos contractuales indirectamente vinculados a la pandemia. Que pueden ser situaciones tales como incumplimientos que pudiendo ser parciales, se convirtieron en totales de forma injustificada. O situaciones límites que por su proximidad al inicio y fin de la pandemia haya que valorar su grado de vinculación al COVID-19.

• Ley aplicable al contrato.

En realidad, este último punto, la ley aplicable, es predicable de todas las situaciones. En España y gran parte de la Unión Europea la Fuerza Mayor se regula de forma codificada. Sin embargo, países de corte anglosajón, donde nos encontramos con el Common law, esto puede variar significativamente.

A modo meramente ejemplificativo encontramos dos diferencias importantes en el continente americano:

• Si la ley aplicable fuese la de Estados Unidos, hay que tener en cuenta que la ley de los diferentes estados exige la existencia de una cláusula de Fuerza Mayor en el contrato para su contemplación.

• Si se aplicare la ley de Canadá, mientras que en todas sus provincias y territorios con la sola excepción de Quebec se aplica el Common law, en la última el Código Civil de Quebec dispone en su art. 1470 que se trata de una causa dispositiva de exoneración, de manera que podría haberse pactado la reparación del daño por incumplimiento aún concurriendo una causa de Fuerza Mayor.

¿Existe alguna alternativa a la invocación de la Fuerza Mayor?

Existen de hecho, al menos dos alternativas. Estaríamos hablando de las figuras jurídicas «Rebus sic stantibus» en el derecho español y la frustración del contrato en el ámbito anglosajón.

La denominada doctrina Rebus atiende a una modificación de los términos y condiciones del contrato debido a una alteración sobrevenida en las circunstancias, que afectan al cumplimiento de las obligaciones contractuales. Debido a que se trata de una construcción doctrinal y jurisprudencial, deben encontrarse los requisitos para esta figura en la jurisprudencia, siendo estos los siguientes:

• Existencia de una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias del contrato, al momento de su cumplimiento, y en relación a las concurrentes en el momento de su celebración.

• Una ruptura abrupta y significativa del equilibrio de prestaciones del contrato.

• Que las alteraciones que generan la situación se deban a circunstancias fuera del alcance y control de la parte afectada, siendo imprevisibles a fecha de celebración del contrato.

La principal problemática que encontramos con esta doctrina es que debe reconocerse por los tribunales su aplicabilidad contrato.

En lo referente al Common law deberíamos hacer referencia a cláusulas Material Adverse Change (MAC) y Material Adverse Effect (MAE). Cláusulas que siguen un espíritu similar a la doctrina «Rebus sic stantibus» pero con unos presupuestos de hecho mucho más específicos.

Por otra parte tendríamos la figura de la frustración del contrato. Es una figura mucho más unánime en Derecho Continental y Common law, además de con un espíritu regulador muy similar a las cláusulas MAC, MAE o Rebus. La principal diferencia es que, en un principio, la figura de la frustración va encaminada a la finalización del contrato, su resolución, sin mayores consecuencias que la propia muerte de la relación.

Las causas para apreciar la frustración del contrato no han de recogerse en las disposiciones del contrato, lo cual en Common law implica una alternativa frente a la ausencia de cláusulas relativas a fuerza mayor, si bien su aplicabilidad es examinada por los tribunales con mayor rigor en comparación al resto de figuras mencionadas.

Las causas de frustración en general consisten en la imposibilidad material y/ legal, imposibilidad económica, y frustración del objeto o causa del contrato. Los presupuestos para estas causas son muy similares a los exigidos en la doctrina Rebus: inimputabilidad de las circunstancias sobrevenidas a la parte que las alega, imprevisibilidad de las circunstancias sobrevenidas, y su acontecimiento con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. Siendo el ordenamiento jurídico inglés el más exigente a la hora de valorarlas, no admitiendo como causa de frustración la imposibilidad económica.

¿Qué consecuencias tendría la invocación de Fuerza Mayor de cara al incumplimiento?

Siguiendo con la cuestión anterior, va a depender enteramente de la ley aplicable y, según el caso, de las disposiciones contractuales.

Aquí ya no solo cobra importancia la ley aplicable para valorar la cláusula contractual o figura legal, sino si también los respectivos gobiernos locales o estatales han podido emitir normativas en relación a la pandemia que afecten a estos supuestos. Como puede ser la aplicación de la fuerza mayor de forma automática a determinados incumplimientos, o la exoneración del deber de cumplir en determinados supuestos.

Las consecuencias generales deberían ir por la vía de:

• Suspensión de obligaciones recíprocas hasta que se pueda retomar el normal curso de las relaciones.

• Reducción de precios frente a cumplimientos parciales o defectuosos.

• Compensación de pagos u obligaciones de cara a mitigar los daños de incumplimientos mutuos.

• Resolución de contratos.

La realidad es que todo va a quedar en mano de las partes y de sus consecuentes negociaciones. Solo en caso de desacuerdo se deberá acudir a una vía externa que solucione el conflicto, bien mediante mediación, arbitraje o judicial. Por ello desde Gowper queremos insistir en que frente a esto hay que hacer una valoración de cada contrato con los abogados. En la mayoría de las ocasiones suele ser recomendable cierta tolerancia a efectos de mantener un contrato vivo. Tolerancia no solo respecto de discutir o no la aplicabilidad de fuerza mayor, sino de evocar o no las consecuencias pactadas en estos casos y cuando la ley aplicable así lo permita.

Algunas recomendaciones prácticas sobre las acciones y medidas que puedes tomar

Lo primero sería revisar el contrato. Olvidándonos de la ley aplicable, toda relación contractual ha de basarse en la confianza mutua entre las partes y voluntad de continuar con la relación. De manera que, si se ha pactado algo vía contrato, será porque así se deseaba zanjar la situación. El objetivo ha de ser solucionar el problema mediante la negociación y el diálogo.

Dicho esto, de cara a posibles conflictos:

• En lo que se refiere a contenido del contrato comercial:

• • • ¿En el contrato existe una cláusula de Fuerza Mayor?, y en caso de ser así, ¿exige esta cláusula alguna formalidad en lo relativo a notificación y plazos?
    • ¿Existe en el contrato alguna cláusula aplicable al supuesto que sirva como alternativa a la Fuerza Mayor, y/o que de lugar a resultados más favorables? Por ejemplo, suspensión del contrato, resolución del contrato, garantías, etc.

• En lo que se refiere a la Ley aplicable:

• • • ¿Se regula en la normativa el supuesto de Fuerza Mayor? Y de ser así, ¿existe algún elemento dispositivo para las partes en los supuestos de Fuerza Mayor?
    • ¿Cumple, en su caso, la cláusula de Fuerza Mayor del contrato con la normativa de aplicación?

• En lo que se refiere a la relación COVID-19 e incumplimiento contractual:

• • • ¿El cumplimiento de alguna de las partes se ha podido ver afectado por la pandemia? Y en su caso, ¿hasta que punto, parcial o total? ¿Era posible un cumplimiento parcial que causase menos perjuicios que el incumplimiento total?
    • ¿El cumplimiento de las obligaciones, en caso de ser posible, implicaría un coste superior al precio pactado a causa de la pandemia?

¿Qué asesoramiento legal ofrece Gowper en esta situación?

Nosotros estamos volcados en ayudar a todas las empresas que nos lo soliciten en estos momentos. Aquellas medidas que hemos ido adoptando con nuestros clientes las hemos querido aplicar también de forma abierta y pública para el resto de empresas.

Hemos publicado nuestra Guía práctica, más exhaustiva sobre las medidas a adoptar de cara a las relaciones comerciales afectadas por el COVID-19, abierto un Canal de Respuesta Rápida vía WhatsApp de empresa por el cual estamos resolviendo bastantes cuestiones, y ampliado horarios para atender todas las necesidades y urgencias surgidas en este momento de incertidumbre tan especial.

En definitiva, estamos apoyando lo máximo que podemos a todas las empresas que acuden a nosotros con dudas sobre obligaciones contractuales incumplidas en esta situación, que confiamos es meramente temporal.

Nuestro valor añadido aquí, sobre todo en el escenario internacional, es procurar mediante negociaciones de cláusulas, contratos o acuerdos, mantener vivas las relaciones comerciales o conseguir una salida satisfactoria, aportando nuestro conocimiento de la normativa internacional y de los distintos países con los que interactuamos de forma constante.