Muchos de los usuarios de diferentes plataformas de streaming han recibido solicitudes de retiradas de contenido con base en supuestas infracciones de derechos musicales en virtud de la DMCA por parte de los titulares de esos derechos.

En particular, se ha visto afectada Twitch. Esta plataforma ha publicado un comunicado titulado “Reclamos relacionados con derechos de autor de música y Twitch” (consultable aquí) donde abordan la frustración razonable que estas actuaciones están generando en los creadores de contenido y explican qué es la DMCA, cómo asegurarse de que las transmisiones respeten el trabajo de los demás (y qué deben hacer en caso de que no) y cuáles cambios están aplicando para ayudar a que la DMCA (y leyes similares) sean más fácil de entender. Coincidimos con que, en efecto, ley de derechos de autor y la DMCA no son temas sencillos, pero “reducir al mínimo la terminología legal” no es suficiente para aclarar  si estas actuaciones son de obligado cumplimiento ni mucho menos para tutelar los intereses legítimos de los creadores de contenido respecto de sus obras, también protegidas por derechos de autor.

¿Qué está en juego para plataformas y usuarios de streaming, en particular de videojuegos?

Antes de contestar la primera pregunta, queremos explicar brevemente qué está en juego para plataformas, creadores de contenido y usuarios de las plataformas de streaming.

Se trata de una industria con una fuerza totalmente disruptiva, que ha puesto fin a la tecnología preexistente de las consolas de calidad inferior y usuarios desconectados. El salto sideral hasta la masificación ha llegado por medio de los e-sports: las principales plataformas de transmisión en directo popularizaron el concepto de capturar los momentos estelares de las partidas y retransmitir el contenido original, a lo que siguió la creación de contenido propio difundido en canales ad hoc—e ingresos millonarios, para plataformas y creadores.

Los espectadores pueden disfrutar de contenido original en estos canales, pero los nuevos creadores tendrán que destacar con aún mayor creatividad para ganar adeptos y hacerse hueco en un espacio tremendamente competitivo. Están en juego los ingresos de las plataformas y de los creadores, enfrentados al riesgo de perder el nicho de mercado que han construido con su dedicación y creatividad.

Principales plataformas de streaming de videojuegos:

• Twitch (pertenece a Amazon desde 2014): Es una de las plataformas de streaming más conocidas donde se transmiten en directo toda clase de videojuegos, con un público usuario de más de 10 millones de visitas diarias.

• YouTube gaming: Es una de las plataformas dominantes de transmisión de juegos en directo, que permite a los usuarios dirigirse a audiencias específicas solamente con los instrumentos de Google, como Google AdSense.

• Vaughn Live (antes InstaGib) : Es una plataforma independiente y no necesita la instalación de un software especial de streaming. Los jugadores pueden grabar sus vídeos con una calidad superior.

• SmashCast.TV: A través de esta plataforma, los usuarios pueden generar ingresos por medio de sus transmisiones.

• Mixer (adquirida por Facebook Gaming): Única y más especializada que las otras plataformas, permite a sus usuarios de streaming de juegos en directo unirse a co-creadores u otros usuarios afines de la plataforma y co-transmitir hasta cuatro contenidos a la vez.

¿Qué es la DMCA? ¿Es directamente aplicable en España o la Unión Europea?

La Ley sobre Derechos de Autor en el Milenio Digital (DMCA, por sus siglas en inglés, disponible aquí) es una ley estadounidense que regula los derechos de autor especialmente en ámbito digital, es decir, en Internet. De un lado, se protegen los derechos de los autores, convirtiéndose en delitos la producción y difusión de tecnología, dispositivos o servicios destinados a eludir el respeto de estos derechos protegidos (básicamente relativos a la gestión de derechos digitales o DRM) y también el acceso no autorizado, independientemente de que exista o no una infracción real de los derechos de autor en sí.

Pero la DMCA también exime de responsabilidad directa e indirecta a los proveedores de servicios de Internet y otros intermediarios, como Twitch. Twitch, con sede en California, está sujeto a esta normativa federal de los EEUU. Ello no implica que un usuario o creador domiciliado en España o en la Unión Europea lo esté de modo directo.

El caso de Twitch

La única base sobre la cual un usuario o streamer suscrito en Twitch puede verse obligado a cumplir con esta normativa es la aceptación expresa de los Términos del servicio de esta plataforma. Respecto del punto 8. Contenido de Usuario, el usuario o streamer otorga una en la letra a. una Licencia a Twitch para, entre otros, utilizar el nombre, la identidad, la imagen y la voz (u otra información biográfica) que este envíe en relación con dicho Contenido de usuario; y en la letra b. Manifestaciones y garantías relacionadas con el Contenido de Usuario, Twitch indica que la responsabilidad sobre el Contenido de usuario y las consecuencias de publicarlo son del usuario, y que en particular, dicho (2) Contenido de usuario no (a) infringirá, vulnerará ni usurpará ningún derecho de terceros, incluidos los derechos de autor, marcas, patentes, secretos comerciales, derechos morales, derechos a la intimidad, derechos de imagen o cualquier otro derecho de propiedad intelectual, etc.

Estas obligaciones de no infracción se ratifican en los puntos 9. Conducta prohibida, donde el usuario se OBLIGA A NO infringir ninguna ley, a no incumplir ningún contrato, a no vulnerar ningún derecho de propiedad intelectual o de terceros y a no cometer ningún acto ilícito, y en particular a: i. a no crear, cargar, transmitir, distribuir o almacenar contenido que sea impreciso, ilegal, infractor, etc.; y 10. Respeto de los derechos de autor, invitando a los propietarios de derechos de autor o sus agentes a señalar contenido que consideren infractor.

Sin embargo, lo anterior no implica en ningún caso que la DMCA se aplique de manera directa al contenido creado por un streamer, siempre y cuando este último no sea residente en los EE.UU.

Todo conflicto se tiene que resolver mediante unas reglas establecidas de antemano y por un tercero independiente. En el caso de Twitch, impone en el apartado 15. Conflictos, letra d. Legislación aplicable y fuero, (i) que dichas reglas consistirán en los Términos del servicio (el Contrato) y las leyes del estado de California y las federales de EE.UU., y el tercero encargado de aplicarlas será un árbitro del condado de Santa Clara en California.

Pues bien, en este caso, esto tampoco se aplica de manera directa a un usuario o streamer residente en España o la Unión Europea. En efecto, Twitch así lo reconoce en el apartado (ii): serán aplicables las leyes del domicilio del usuario o streamer, ante los tribunales competentes de dicho territorio.

¿Qué reglas se aplican en España y la Unión Europea a los derechos de autor sobre obras musicales?

En España se aplica de manera directa el RDL 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (consultable aquí), y una serie de Directivas de la Unión Europea (Directiva 2006/116/CE, Directiva 2001/29/CE, etc.).

Todos los anteriores, incluyendo DMCA, se basan en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (OMPI, 1971) que es un tratado internacional originalmente adoptado en 1886 y que en la actualidad han firmado 176 países y que está por encima de sus leyes nacionales y en el más reciente Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WIPO Copyright Treaty), firmado en Ginebra el 20 de diciembre de 1999.

En términos generales, el derecho de autor se refiere a cualquier creación original artística, literaria o científica expresada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, tal y como establece el artículo 10 de la Ley de propiedad intelectual española.

En particular, y sin limitación siempre que se trate de creación original, están protegidas:

• Las composiciones musicales, con o sin letra. 
• Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales. 

Los titulares de dichas obras podrán ejercer un completo dominio sobre las mismas, y dependiendo de la ley que aplique, sin poder renunciar nunca a determinadas facultades, como decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, o el reconocimiento de su condición de autor (paternidad), o el respeto a la integridad de la obra frente a cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación (derecho de integridad), etc.

Finalmente, la nueva Directiva (EU) 2019/790 sobre derecho de autor aprobada por el Parlamento Europeo que contiene dos secciones particulares que han sido objeto de un intenso escrutinio por parte de activistas y gigantes de Internet: los artículos 15 y 17 (antes 11 y 13).

El contenido de la nueva directiva es extremadamente controversial. El artículo 17 hace responsables a las plataformas (YouTube, Facebook, etc.) de los usuarios que suben contenido infractor, sin que los titulares de derechos deban siquiera solicitar la eliminación de un contenido supuestamente infractor. Su aplicación práctica deberá ocurrir a más tardar el 7 de junio de 2021 y se discute aún hoy sobre los mecanismos tecnológicos que permitirían el nivel de control pretendido sin afectar gravemente otros derechos de los usuarios digitales.

¿Está la propia obra del streamer o creador protegida por la normativa de derecho de autor?

La normativa previamente citada indica que, si de un lado están protegidas las obras de los autores musicales, sin limitación, del otro, están protegidas aquellas obras de tipo audiovisual, en las que pueden incluirse los streaming, siempre que cumplan con el requisito de la originalidad.

Estrictamente, la normativa no contempla la reproducción o streaming, pero vinculada con Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, tiene encaje legal.

La protección no difiere según el tipo de obra ni tampoco el que una obra esté protegida como derecho de autor permite infringir total o parcialmente otra obra. Por ejemplo, cuando un streaming reviste un carácter de originalidad tal de resultar protegido, el uso de pistas musicales deberá en cualquier caso respetar los derechos de su autor, es decir, contar con las debidas licencias de uso y reproducción.   

Hay que tener en cuenta que lo que debe ser creación original del autor o streamer no son las ideas en sí mismas, sino su forma de expresarlas: su modo de plasmar el contenido audiovisual habrá de ser novedoso o distintivo de su autor.

¿Cómo reaccionar ante las notificaciones de infracción de derechos de autor sobre obras musicales cursadas por una plataforma?

Las notificaciones de la DMCA cursadas a las plataformas han llevado a algunas de estas, como Twitch, a actuar de la siguiente manera:

• retirar de forma inmediata los VoD y los clips que se identifican en las notificaciones,
• enviar la información al propietario del canal, y
• realizar un seguimiento de las posibles alegaciones.  

Twitch admite haber o estar en curso de procesar miles de notificaciones de DMCA por semana relacionadas con archivos antiguos de creadores, sobre todo por fragmentos de pistas de clips. Los datos de Twitch reflejan que “más del 99 % de las notificaciones eran sobre temas que los streamers estaban reproduciendo en segundo plano en sus transmisiones”. 

Estas acciones de las plataformas no pueden considerarse de manera automática, justificadas y legales, bajo la normativa precitada. El streamer o creador de contenido original en estas plataformas, que se vea afectado por las acciones derivadas de pretendidas vulneraciones de los derechos musicales, no tiene que verse obligado a eliminar todos sus archivos VoD y clips que contengan material musical supuestamente infractor, sin antes realizar una valoración de distintos elementos.

1. Posible derecho a usar el material musical, basado en la doctrina legal del «fair use» o uso legítimo. Esta doctrina judicial de los EE.UU. permite usar música con derechos de autor en casos sin que haya que pagar por ello un canon o pedir permiso a los propietarios, si se cumplen cuatro supuestos:

• Finalidad del uso del material (si es puramente comercial o no). Si la obra utilizada (una canción) se transforma con respecto al original, aporta información o significados nuevos o elementos de parodia o crítica.
• Naturaleza del material protegido con derechos de autor. Si se usa música que provenga de obras fácticas habrá más posibilidades de que se pueda apelar al uso legítimo de la pieza.
• Uso de la obra completa o un fragmento. En caso de fragmentos del contenido original, aumenta la probabilidad de que se considere como fair use. Por ejemplo, se usan determinados fragmentos con carácter didáctico.
• Efecto que el uso del contenido pueda tener sobre la pieza original. Si el uso es perjudicial o lesivo para la canción original o su autor, o se ve disminuida la capacidad del titular de los derechos para obtener sus propios beneficios sobre la obra, no se considerará como uso legítimo.

El cumplimiento de estos requisitos se determina en todo caso por los tribunales.

2. Cumplimiento de los requisitos formales y respeto de los eventuales derechos del streamer o creador. La notificación de una reclamación por presunta infracción de los derechos de autor sobre una obra musical deberá incluir:

• los datos específicos de la obra,
• la identidad del titular de esos derechos,
• los datos de contacto,
• información sobre posibles sanciones de la propia plataforma y posibles consecuencias legales,
• posibilidad de presentar alegaciones, incluyendo impugnar la legitimidad del reclamante.

3. Gestión de las infracciones sin vulnerar los derechos de autor del streamer o creador. Se deberá asegurar de manera efectiva que el streamer:

• no cuenta con ninguna licencia que le permita el uso de la obra musical,
• no estaría autorizado a su uso con base en la doctrina del fair use;
• pueda excluir la obra musical de sus VoD y clips sin tener que eliminar estos, en un tiempo prudencial.

Desde el momento en que las plataformas saben que determinados contenidos podrían ser ilegales, si actúa de forma expedita y los retiran, la plataforma no podrá ser declarada responsable ante un tribunal de los EE.UU. (por cualesquiera de las principales infracciones descritas como «primary infringement», «contributory infringement» y el «vicarious infringement»). Las decisiones de «take down» de las plataformas buscarían eludir cualquier tipo de responsabilidad. Sin embargo, bajo el derecho español, esto podría considerarse una práctica de abuso de derecho con base en el artículo 7.2 del Código Civil, al entrañar una extralimitación a la que la ley no concede protección por generar efectos negativos (típicamente, daños y perjuicios).

Por ejemplo, YouTube es de las plataformas que tiene uno de los sistemas más avanzados y con mayor ponderación a la hora de proteger los derechos de autor, incluyendo medidas limitativas de minuto y un sistema de rastreado llamado «Content Id», además de un procedimiento de «take down» más ponderado. Pero otras alternativas, como las ofrecidas por Twitch consistente en el borrado masivo en las bibliotecas de VoD y clips, en un plazo de solo tres días, podría parecer que buscan exonerarse de responsabilidad a toda costa, sin tener en cuenta posibles consecuencias abusivas  que en España o la Unión Europea no estarían amparadas.

¿Cómo te ayudamos en Gowper?

Si eres streamer o creador de contenidos originales en cualquier plataforma de streaming y quieres usar música grabada en tu transmisión, asegúrate siempre de contar con una licencia para ello del titular de todos los derechos de esa música. Existen ofertas de licencias como Soundtrack by Twitch, Soundstripe, Monstercat Gold, Chillhop, Epidemic Sound o NCS.

Si has hecho uso en tus vídeos de obras musicales y has recibido una notificación de vulneración de los derechos de autor, lo primero que debes hacer es verificar si tenías concedido algún tipo de licencia sobre dicha obra o si podrías obtenerla ahora, o, en su defecto, si crees que estuvieras haciendo un uso legítimo de la misma, de buena fe y no perjudicial.

Deberás también comprobar si en la notificación has sido informado de todos aquellos datos relativos a la supuesta infracción.

Si tienes dudas de si el uso que has hecho podría estar permitido, o crees que podrías obtener una autorización, o solo se te ofrece como alternativa la eliminación de todos tus vídeos que contengan dicha obra musical, es conveniente que te pongas en contacto con tu agente de Propiedad Intelectual o abogado y busques asesoramiento legal sobre cómo proceder.

En Gowper somos abogados especializados en Propiedad Intelectual y Derechos de Autor y podemos ayudarte a encontrar la solución legal que mejor tutele tus intereses, en cumplimiento de la legalidad vigente. Para ello, hemos desarrollado además el Plan Lila, que cubre de manera económica y rápida las necesidad legales que en materia de PI puedas tener.