En el siempre creciente mundo del emprendimiento, con especial énfasis en su vertiente más exitosa, las Startups, hay una figura jurídica que se repite sin parar y que muy probablemente a todos los emprendedores los pilla por sorpresa y sin entenderlo del todo, el Pacto de Socios.

Se trata de una figura clásica en el Derecho Societario, que no es en absoluto novedosa, pero se ha desarrollado y popularizado enormemente en el ámbito de las Startups y la financiación alternativa.

A día de hoy es un requisito imprescindible para la entrada, al menos de forma seria y duradera, en Aceleradoras, Incubadoras, Plataformas de Equity Crowdfunding o Crowdlending. Pero, ¿comprenden los emprendedores y las Startups la necesidad de este pacto, sus implicaciones, y los objetivos que persiguen?

Lo cierto es que, en la generalidad de los casos, las Startups se ven envueltas en toda una serie de documentación “necesaria” para obtener financiación, unos Estatutos con un contenido específico, un Pacto de Socios, contratos varios, y todo sin entender del todo a qué se debe.

¿Qué es un Pacto de Socios?

Empezando por lo básico, un Pacto de Socios es un contrato o acuerdo privado. Algo que ya de primeras tiene muchas implicaciones legales. Se trata de un acuerdo entre unas partes determinadas y mediante el cual se pretende regular una relación, y que a priori solo será vinculante para las partes que lo firmen.

Tradicionalmente, el Pacto de Socios era una figura dedicada a las grandes empresas, principalmente a las multinacionales. Estas empresas suelen tener una estructura corporativa y directiva compleja e internacional, de manera que resulta muy arduo regular las relaciones de la cúpula directiva con los Estatutos o la legislación de algún país. Un acuerdo entre esta cúpula que determine todo lo que la ley no hace, o lo haga de forma distinta a la ley tiene todo el sentido del mundo, y es desde el punto de vista jurídico lo más recomendable.

¿Es acaso la estructura directiva de una Startup así de compleja? Pues ciertamente no, al menos en la mayoría de las ocasiones. Pero sí existe algo complejo: la contraposición entre los intereses de los socios fundadores y la forma de financiación propuesta por los socios inversores. Una Startup se caracteriza por tener una entrada financiera basada en la entrada de socios inversores, que pueden ser las propias Aceleradoras o Incubadoras, mentores, inversores privados, micro inversores derivados de Crowdfunding, etc.

La legislación nacional dependerá de cada país donde se constituya la Startup, pero habitualmente protege los intereses de la sociedad. Esto puede ser un problema para el ecosistema financiero que se ha generado en torno a las Startups, donde las Aceleradoras no quieren formar indefinidamente parte de una empresa, sino aumentar su valor para posteriormente salir liquidando la inversión, objetivo que también persiguen los inversores habituales que acuden a estas aceleradoras. Esto puede se un problema, dado que para salir de la Startup liquidando la inversión, se requiere vender la participación de capital que se tenga (acciones o participaciones sociales en el ordenamiento jurídico español). Podría ser necesario que salieran incluso los fundadores, cosa que a priori en las legislaciones no se considera beneficioso para la continuidad de la sociedad. Podría empezar a perderse el valor de las participaciones, en cuyo caso interesa huir cuanto antes, y esto podría perjudicar a la Startup.

Hay muchas circunstancias que podrían perjudicar a la Startup y que chocarían con los intereses de los fundadores, con la legislación, etc. Así que la vía de proteger los intereses de los inversores ha sido precisamente este, la celebración de un Pacto de Socios. Y ciertamente se ha avanzado mucho desde entonces, consiguiéndose que actualmente el acuerdo proteja los intereses de los fundadores. Pero siempre hay que tener en mente el origen de una figura, y el Pacto de Socios para Startups nace para proteger los intereses de los inversores.

¿Existen varios tipos de Pactos de Socios?

No se trata de una figura regulada en una ley específica, así que hablar de tipología no tiene demasiado sentido. Pero sí que es cierto que según el momento en el que se celebra el acuerdo, suele tener un contenido u otro.

Podemos encontrarnos en un primer momento con el nada común Pacto de Socios Futuros. Se trataría de un acuerdo celebrado entre los miembros que tienen la idea que dará lugar a la futura Startup, y que regulan su relación y los frutos de esta hasta el momento de constitución de la Startup. Utilizar la palabra socios carece de mucho sentido, en tanto los miembros del equipo pueden verse alterados significativamente hasta que se logren definir los que serán los fundadores. Es sin duda el menos común, aunque podría ser de los más relevantes. En el camino desde que se tiene la idea y se comienza en su trabajo, hasta que se decide acudir a financiación y finalmente conforma una empresa, pueden ocurrir muchas cosas, fuga de compañeros, creación de un proyecto paralelo, apoderamiento a título personal de medios de producción o activos del proyecto, etc. Circunstancias que pueden perfectamente regularse en este pacto, pero que, por desconocimiento, y por falta de medios, no suele siquiera plantearse.

En un segundo momento, que suele ser inmediatamente anterior a la constitución, o inmediatamente posterior, nos encontraríamos el Pacto de Socios Fundadores. Es el pacto más relevante para las Aceleradoras o Incubadoras, prácticamente un requisito indispensable para establecer una relación a largo plazo con ellas. Se trata de un acuerdo entre los que van a ser los socios fundadores de la Startup, y mediante el cual regularán asuntos de vital importancia como la Propiedad Intelectual desarrollada hasta la fecha, participaciones en el capital, cargos, remuneración, permanencia, formas de afrontar la entrada de nuevos socios, etc.

Finalmente, distinguimos un tercer momento, claramente posterior a la constitución de la sociedad, y caracterizado por la entrada de nuevos socios en la Startup.

Como habíamos comentado, el Pacto de Socios solo vincula a los firmantes, de manera que el Pacto de Fundadores, de existir, solo vincularía a los socios fundadores, y a los nuevos inversores suele interesarles firmar un nuevo pacto que modifique el anterior o añada nuevas cláusulas. Este Pacto con Nuevos Socios suele darse, en el ámbito de las Startups, con las Aceleradoras, las Incubadoras, los mentores o los diferentes inversores que cierren rondas de financiación con la Startup.

¿Cómo celebro un Pacto de Socios?

De manera que, a la hora de celebrar un Pacto de Socios, podemos acudir a la vía escrita, oral, privada o pública, indistintamente. La forma habitual y más recomendada es la privada (sin elevación a escritura pública ante Notario) y escrita.

La única especialidad legal es el artículo 29 antes mencionado, donde se expresa que para que un Pacto de Socios vincule a la sociedad, deberá ser conocido por esta. Básicamente esto implica que los Pactos de Socios que pretendan oponerse a la sociedad deberán estar incluidos en sus estatutos (como permite expresamente el artículo 28) o deberán ir firmados por la sociedad conjuntamente con los socios. En el resto de ordenamientos jurídicos que podemos imaginar, los requisitos serán los mismos: libertad de forma, pero conocimiento y consentimiento expreso de los que puedan estar vinculados. Es un principio básico en materia de contratos que encontramos en todos los países.

¿Qué debe incluir mi Pacto de Socios?

Esta es la parte más delicada, compleja e importante de un Pacto de Socios: el contenido. Como no podría ser de otra forma, la estructura de un pacto de socios será la habitual en contratos privados:

• Un encabezamiento, donde se determina el lugar y fecha de firma del contrato, las partes que firmarán este contrato junto a sus datos identificativos y calidad de firmantes.
• Una parte expositiva, donde se precisa el objetivo del acuerdo, ámbito de aplicación, y se reconoce la capacidad legal de las partes.
• Un clausulado que recoge todos los términos y condiciones que regirán el pacto.
• Firma de las partes.

¿Cuáles son las clausulas habituales en un Pacto de Socios?

Conviene hacer una distinción por las materias reguladas en las cláusulas.

Sobre el Capital Social y las Aportaciones de los socios:

Suele incluirse una primera cláusula donde se indica el capital de la sociedad y las aportaciones concretas de cada uno de los socios, algo que generalmente será repetitivo respecto de los Estatutos Sociales, pero que permite regular temas como la Propiedad Intelectual desarrollada hasta el momento.

En el caso de las Startups es muy habitual dar pasos previos a la constitución consistentes en: el registro de dominios web, marcas, la contratación de servicios de desarrollo de herramientas web y tecnológicas, hosting, correo electrónico, etc. Dado que se trata de algo previo a la constitución, nos encontramos con que estos derechos son titularidad de los socios a título personal, por separado o conjuntamente. Puede interesar que pasen a ser titularidad de la sociedad, o que por el contrario, sigan siendo de titularidad individual de los socios. Cualquier modelo es válido y los socios fundadores deberán optar por un modelo en su Pacto de Socios Fundadores, sin embargo, hay que tener en cuenta que una de las exigencias más habituales por parte de Aceleradoras e Incubadoras es que toda la Propiedad Intelectual esté bajo la titularidad de la Startup.

Aquí también se establecerá el porcentaje de participación de cada socio, y su consecuente control del capital social y de la toma de decisiones.

Sobre los Derechos Económicos:

Las siguientes cláusulas en orden de aparición suelen ser: guías salariales para los cargos directivos, remuneración del Administrador o Consejo de Administración, condiciones para el reparto de dividendos, etc.

Sobre los Derechos Políticos:

El contenido de estas cláusulas va encaminado a la asignación de roles o cargos directivos, las condiciones para acceder a estos cargos, duración del cargo, forma de determinación en futuras ocasiones, sustituciones, etc.

Además, se regularán dos puntos clave: Derechos de Voto y Derechos de Veto.

En el caso de España, los derechos de voto van más encaminados a la determinación de mayorías necesarias para la toma de decisiones relevantes (acudir a rondas de financiación, plataformas crowdfunding, admitir entrada de nuevos socios con un determinado porcentaje de participación, venta total o parcial de la Startup, etc.), ya que la ley se encarga de regular cuándo se tiene derecho a voto por un socio y cuándo no. Aunque también se admite la posibilidad de configurar participaciones sin derecho a voto.

Los derechos de veto son especialmente relevantes, pues suelen otorgarse a los fundadores, y permitirán un mayor control sobre el capital social con independencia de su porcentaje de participación.

Sobre la Permanencia y Retención del Talento:

Esta categoría, aunque normalmente se pone después de las anteriores, se encuentra estrechamente vinculada con los Derechos Económicos. Hablamos de las cláusulas de Vesting, Stock Options, Phantom Shares, Liquidation Preferences, etc.

La cláusula de Vesting puede entenderse como la obligación de permanencia del fundador, atándolo mediante una penalización económica. Mediante esta cláusula, se suele establecer un periodo de tiempo o Cliff (normalmente 1 año) como requisito para que el socio fundador tome posesión de su porcentaje de participaciones en capital social. Tras este Cliff, comienza un periodo de tiempo extra (normalmente 4 años) en el que el socio fundador deberá permanecer en la sociedad para hacer valer el total de sus participaciones. Si el fundador abandonase la Startup antes del Cliff, perdería la totalidad de sus participaciones, si lo hiciese tras el Cliff, pero antes de transcurrir el tiempo de permanencia, perdería la parte proporcional de sus participaciones.

La cláusula Stock Options no es nada común en España por su nada atractiva configuración fiscal. Sus implicaciones vendrían a ser la participación de los empleados de la Startup en el capital social, es decir, los empleados se convierten en socios capitalistas. Para ello adquieren participaciones o acciones a un precio inferior al de mercado, obligándose a cumplir determinados objetivos o plazos para posteriormente poder venderlas. De esta forma se incentiva el aumento del valor de estas acciones o participaciones, que es consecuencia del mejor funcionamiento y rendimiento de la Startup y sus empleados.

La alternativa a esta cláusula, y que tiene mayor éxito en España, es la Phantom Shares (Acciones Fantasmas). A efectos económicos funcionaría similar a la anterior. Los empleados adquieren participaciones en el capital, pero ficticiamente, es decir, nunca llegan a convertirse en socios capitalistas y por tanto tampoco tienen derechos políticos, pero sí que adquieren, en cambio, derechos económicos. Estos derechos suelen hacerse valer en momentos de liquidez (rondas de financiación, aumentos de capital, venta total o parcial de la sociedad, etc.) y sometidos a objetivos y tiempos. Nuevamente el incentivo económico se encuentra en el aumento de valor de la Startup, lo cual será consecuencia de su mejor funcionamiento y rendimiento.

La cláusula Liquidation Preferences (Preferencias de Liquidación) es de interés para los inversores, principalmente aquellos que invierten cantidades importantes. Se trata de un seguro en caso de pérdida. Si un inversor invierte en la Startup una cantidad determinada, y el día de mañana esta Startup se vende por un valor inferior al que tenía al momento de la inversión, el socio inversor habrá perdido dinero. La forma de evitar esto es mediante esta cláusula, que permite al inversor en el caso de venta recuperar lo que ha invertido (es habitual encontrar cláusulas que incluso permiten recuperar el doble de lo invertido como  forma de asegurar una ganancia), y posteriormente proceder al reparto correspondiente según los porcentajes de participación.

Mas allá de estas cláusulas sumamente habituales, encontramos otras específicas (y no menos importantes) de no competencia, confidencialidad, exclusividad, etc.

Sobre la Financiación:

Es entonces cuando llegamos al punto álgido de los Pactos de Socios de las Startups: las cláusulas relativas a la entrada y salida de inversores. Son estipulaciones que pretenden proteger intereses de las partes, bien de los inversores (lo más habitual), bien de los fundadores, bien de la Startup en sí. Merece la pena ir detenidamente por las más habituales.

Cláusula Drag Along: es sin duda la más polémica. Como su traducción indica, es una cláusula para arrastrar al resto de socios. Es la más habitual en el mundo de las Startups, un básico indispensable para los inversores más tradicionales que se han adaptado de la inversión alternativa (los bancos y financieras que acuden a Aceleradoras). Esta cláusula permite a un socio que quiere vender, en caso de que se den unas determinadas condiciones, obligar al resto de socios a vender junto con él. Básicamente permite vaciar a la Startup de sus fundadores.

Muchas veces los emprendedores pecan de ilusos creyendo que se está velando por el interés de la Startup, sin embargo, el inversor ha de velar por sus propios intereses, y la continuidad de la Startup podría no ser su interés si se presenta una oferta de compra muy valiosa que pretende extinguir la Startup (por ejemplo, una compañía de la competencia quiere comprar la Startup para extinguirla). Es una cláusula que supone un gran riesgo, pero que abre puertas a las financiaciones más elevadas. Todo se hace depender de la redacción de esas condiciones que permitirán la aplicación de la cláusula.

Cláusula Tag Along: es la defensa de los fundadores. Resulta imposible limitar permanentemente la capacidad de transacción de los socios con sus participaciones. En España, los socios tendrán preferencia en la adquisición de las participaciones de otro socio que desea vender, pero eso no significa que tendrán liquidez para ello. Si un socio quiere vender sus participaciones, y el resto de los socios o la sociedad no pueden adquirirlas, existe el grave riesgo de que entre otro nuevo socio con ideas diferentes que puedan perjudicar seriamente a la Startup. Claramente hablamos de socios con un porcentaje de control alto o mayoritario de la Startup, que suele coincidir con los fundadores. Una forma de dificultar esta situación, o en su caso paliar posibles daños mediante la liquidación inmediata de capital, es la cláusula Tag Along o de Acompañamiento, que permite al resto de socios condicionar la venta del socio interesado a que ellos también puedan vender su parte proporcional.

En defensa de la Startup en sí, sale la cláusula Lock-up. Es una vía de bloquear el intento de especulación con el capital de la Startup por parte de sus propios socios. En momentos de liquidez como son la venta de la Startup (sobre todo al alza), aumentos de capital, cierre de rondas de financiación, etc., surge la tentación de vender participaciones a un valor muy superior al de mercado, o sea de especular con el capital social. Esto puede tener consecuencias muy dañinas para la Startup según el momento en que ocurra, y con la cláusula Lock-up se puede determinar un periodo de tiempo (por ejemplo, de 5 años), en el que los socios no podrán vender sus participaciones tras estos eventos de liquidez.

Por último, entre las cláusulas más usuales nos encontramos la de Non-Dilution. Se trata de una cláusula que juega a favor de uno o varios socios en detrimento de los demás. La entrada de inversores en la Startup es un evento importantísimo en la vida soocietaria, e implica el aumento de capital, que a su vez permite la redistribución de las participaciones, que se traduce como disolución de las participaciones existentes en el nuevo capital social (disminución del porcentaje de participación). Hay solo dos formas de evitar esto: por un lado, el socio que no quiere ver su participación diluida puede invertir nuevamente en la sociedad para mantener su porcentaje de participación; por otro lado, puede exigir una cláusula de non-dilution. Esta cláusula implicará que, frente a un aumento de capital, el socio beneficiado no verá reducido su porcentaje de participación, algo matemáticamente imposible, que se resuelve con una mayor disolución de las participaciones del resto de socios.

Si bien estas son las cláusulas más habituales y complejas, existen muchas otras creadas ad hoc, o también más clásicas. Es sumamente importante entender lo que se persigue con cada cláusula, que interés se defiende en realidad, y hasta qué punto puede entenderse beneficioso aceptar estas condiciones.

Sobre la Ley y los Tribunales:

Suele incluirse en los Pactos de Socios una cláusula relativa a la jurisdicción competente (de que país serán los tribunales que resuelvan un conflicto en caso de haberlo) y a legislación aplicable (de que país será la ley aplicable al conflicto para su resolución).

¿Cuánto dura un Pacto de Socios?

Un Pacto de Socios no suele contener cláusulas que determinen su duración, porque por su propia naturaleza, su duración será indefinida. Sin embargo, en cualquier momento y con acuerdo de las partes firmantes, un Pacto de Socios puede extinguirse, modificarse, renovarse, etc.

Los abogados en los Pactos de Socios

Ya hemos comentado en el pasado lo poco habitual que es para las Startups acudir a servicios profesionales de la abogacía para hacer frente a toda la serie de cuestiones legales que se le pueden plantear en sus inicios.  Y es que en materia de Pactos de Socios, es todavía menos habitual, porque como comentábamos, el primer pacto que realmente se plantean las Startups es el Pacto de Socios Fundadores. Para este momento es muy habitual estar en contacto con alguna Aceleradora o Incubadora, que suele ser quien comienza a requerir la existencia de este pacto, junto a la constitución de la sociedad si aún no se hubiese llevado a cabo. A partir de este momento hay tres caminos posibles: acudir a la propia Aceleradora o Incubadora, hacerlo por sí mismos sin asesoramiento jurídico, o acudir a un abogado independiente.

Es habitual que la tercera vía sea la menos escogida. La mayor parte de las veces el equipo legal de las propias Aceleradoras o Incubadoras pueden ofrecer modelos de Pactos de Socios, e incluso realizar recomendaciones y encargarse de su redacción. Además, en Internet existen un sinfín de modelos de estos Pactos de Socios.

La primera vía podría parecer ideal de no ser porque, como comentábamos al inicio, los Pactos de Socios en las Startups nacen para defender los intereses de los inversores que acuden a la Aceleradoras, y principalmente estas entidades, que también adquieren condición de socio inversor en las Startups a las que ayudan, defienden intereses que pueden no estar del todo alineados con la Startup y sus fundadores, al menos a largo plazo.

La vía de utilizar modelos de Internet es sin duda la menos recomendable y la más arriesgada, ya existen muchos elementos técnico-jurídicos a tener en cuenta en este tipo de acuerdos, y el uso de modelos genéricos suele causar graves problemas de difícil solución en el futuro.

Nuevamente, la vía de los abogados no suele seleccionarse por resultar muy costosa, o demasiado cara para una Startup que se encuentra en un punto inicial de su actividad. Además, para la entrada de nuevos socios, la Startup ya suele estar muy involucrada en el sistema de su Aceleradora, y el equipo legal de la misma tramita los nuevos pactos. Sin embargo, un abogado independiente garantiza la necesaria autonomía frente a los intereses de la Aceleradora y los inversores, y protege los intereses de los socios fundadores desde el momento inicial, preparando a la Startup para su crecimiento.

¿Cómo podemos ayudarte en Gowper?

Para nosotros no hay nada más importante que promover la utilización del profesional de la abogacía como vía genuina de defensa de los intereses del cliente.

En este caso, es importante que las Startups y los fundadores, a la hora de afrontar el Pacto de Socios, se tomen el tiempo necesario para reflexionar sobre a quién representa el abogado que va a gestionar el pacto, ¿a la Aceleradora, a la Incubadora, a los mentores, a los inversores, o a ellos mismos?

En Gowper queremos poner nuestros profesionales independientes al servicio de los emprendedores. Lo hacemos mediante la adaptabilidad de nuestros servicios y presupuestos a las necesidades reales del cliente y a su capacidad económica. El crecimiento de una Startup es un éxito para su abogado, en sentido económico, profesional y ético. De manera que, al apoyar de forma concreta a los fundadores de las empresas del futuro, podamos sentar las bases de un marco de máxima seguridad jurídica que impulse una creatividad sin fin.