Los Free Tours han llegado para quedarse

La oposición a esta nueva figura de la sociedad de la información desafía el concepto comunitario de libre de prestación de servicios

¿Qué son los free tours?

 

Se trata de un modelo de negocio innovador, que ha entrado con fuerza disruptiva para cambiar la forma de contratar un servicio muy tradicional: el de los tours ofertados por los guías y empresas turísticas mediante los canales tradicionales.

 

Inevitablemente vinculados a los servicios de la sociedad de la información, e impulsados por los movimientos de economía colaborativa, los free tours en los últimos años han querido “actualizar” una figura muy anquilosada en el pasado. El guía turístico (“cicerone”, por alusión a M. T. Cicerón, 106-43 a. C., orador romano, y en el idioma italiano, extensivo a los guías turísticos), es una figura casi tan antigua como la fundación de Roma, y que llevaba funcionando de la misma manera que en sus inicios. Las agencias turísticas suelen ofrecer estos servicios mediante sus canales offline, en sus oficinas o por medio de distribuidores, etc. y online, en sus sitios webs, vinculándolos a paquetes de varias actividades turísticas a alguna actividad concreta (como tours de uno o más museos y galerías, iglesias o monumentos antiguos o de valor histórico, sitios arqueológicos o parques naturales, etc.) que incluyen el acompañamiento de guías especializados. En definitiva, el guía turístico raramente presta y ofrece sus servicios por sí mismo, sino que generalmente actúa a través de un intermediario (una agencia turística, encuadrándose generalmente su relación con esta como de servicios profesionales, y no laboral) que es quien fija de antemano la fecha, el lugar y el precio de los servicios que el usuario que los contrate habrá de recibir.

 

La revolución de los free tours se debe a que, en una plataforma digital, app o portal web, los usuarios interesados pueden reservar un tour guiado, para una fecha determinada y para un lugar específico, y sin predeterminarse ningún precio fijo, que el usuario unilateralmente podrá cuantificar más tarde concluido el tour. Esta nueva modalidad resulta mucho más apetecible para el usuario que acudir al portal web de la agencia de turno, donde, para confirmar una reserva, deberá anticipar parte o incluso todo el precio antes de que el tour de inicio.

 

A priori parecería que un free tour es “gratis”, dado que es lo que significa esta particular combinación de palabras. Sin embargo, aunque sí podría salir incluso gratis para el usuario si al final decide no abonar ningún importe como retribución, esta definición no se aplica al particular sistema de fijación de precios, que excluye cualquier anticipe o desembolso con carácter previo a la finalización del servicio. Solo entonces, una vez concluido el free tour, deberá el usuario valorar “libremente” el servicio prestado por el guía y cuantificar el precio que está dispuesto a pagar.  

 

Es así que en todas las plataformas free tours que existen a día de hoy, se puede reservar un tour guiado, junto a otros usuarios interesados, de forma completamente gratuita. Las propias plataformas te indican que la retribución del guía se realizará tras finalizar el tour, y su fijación dependerá completamente del usuario. Esto significa que el precio del tour, para una persona en concreto que ha disfrutado de ese servicio, puede ir de 0 a infinito.

 

Se trata, en efecto, de una fijación de precios muy atractiva porque será el consumidor quien determine qué valor ha tenido el tour, de manera que resultará imposible estar descontento por el precio pagado. Es cierto que, frente a esta gran ventaja para el usuario, el guía turístico corre un gran riesgo: no cobrar nada por sus servicios, en tanto que los consumidores podrán optar por no pagar nada.

 

En este punto el factor psicológico es clave, tanto por parte de las plataformas, como por parte del grupo de turistas o usuarios. Ya las plataformas free tours establecen de modo ejemplificativo un rangos de precios, mediante el que pretenden ilustrar la libertad de fijación del precio, pero a efectos psicológicos funcionan como una acotación de mínimos y máximos. Y, por otro lado, difícilmente se pondrían de acuerdo todos los miembros de un tour guiado para no pagar, por lo que, al final, la presión de grupo prevalecería, resultando que la mayoría de los integrantes del grupo pagarán un precio muy similar. Precio que a su vez no diferirá notablemente de experiencias previas con otros tours guiados.

 

Si se le otorga mayor libertad al usuario o consumidor final, ¿cuál es el problema?

 

Se trata de una problemática que ya hemos visto una y otra vez en cada sector donde un servicio de la información surge para cambiar drásticamente las reglas hasta ahora conocidas. Se enfrentan, pues, el ala tradicional de un sector al ala novedosa, con base en argumentos jurídicos bastante manidos.

 

En primer lugar, se invoca la competencia desleal, y en segundo lugar, alude al intrusismo profesional. Además, estos conflictos se acentúan en países donde tradicionalmente el turismo representa un sector de mucho peso.

 

Según la OCDE en su informe “Tourism Trends and Policies 2018” en el año 2016 el turismo representaba el 11,1% del PIB español y el 11,8% del PIB italiano, los dos países de la Unión Europea con mayor índice de turismo. Datos más recientes de la WTTC sitúan el turismo como el 14,6% del PIB español, y, en general, según el informe “Travel & Tourism Regional Preformance, 2019”, el turismo representa el 9,65% del PIB mundial.

 

No es de extrañar que se quiera explotar al máximo este sector en todo el mundo, y que ello genere controversias como la que estamos viviendo en el caso de los free tours.

 

¿Existe competencia desleal en los free tours?

 

Aquí debemos hacer una primera precisión muy importante, y es que los medios de comunicación tienden a confundir constantemente la competencia desleal y el intrusismo profesional. El intrusismo profesional no es, a priori, una práctica de competencia desleal, sino un delito tipificado en los códigos penales de los países (como ejemplo, el artículo 403 del Código penal español o el 348 del codice penale italiano) o una infracción administrativa, según el ordenamiento jurídico del que hablemos.

 

La competencia desleal se rige por pautas económicas. Se trata de una figura que vela por la “salud” del mercado, protegiendo a consumidores, empresarios y a los servicios o productos en sí. Lo que se persigue es que la infracción de principios básicos económicos no genere una ventaja competitiva injusta que pueda jugar en contra del resto intervinientes en el mercado o de alguno en concreto.

 

Los actos constitutivos de competencia desleal se recogen en las leyes, y en el caso de España, se encuentra muy armonizada con el resto de la Unión Europea en tanto se trasponen las Directivas comunitarias al respecto. La Ley de Competencia Desleal (LCD) española recoge una serie de prácticas que se entienden como competencia desleal, y los requisitos que deben cumplirse para ello. No se trata de causas tasadas y cerradas, de manera que otras conductas pueden ser catalogadas como competencia desleal, pero sí es un listado bastante exhaustivo.

 

Uno de los problemas que resulta común a toda la problemática de los free tours es el de separar el modelo de negocio de la plataforma y del guía turístico concreto. El artículo 15 LCD determina que será competencia desleal prevalecerse de la ventaja competitiva en el mercado, siempre significativa, que genere la infracción de las leyes. El matiz aquí es la «ventaja significativa».

 

La infracción de las normas sobre la habilitación requerida para ejercer de guía turístico no ofrece una ventaja significativa, dado que simplemente coloca al infractor a la altura del que ha obtenido su habilitación. La ventaja obtenida consistirá en tiempo y recursos, mientras que un guía ha invertido recursos y tiempo en obtener una habilitación, quien no ostente esa habilitación ha decidido ejercer sin dicha inversión. En el caso de España los costes requeridos para la habilitación de guía turístico suelen ser muy bajos, y no se trata de un tiempo especialmente relevante. Es más, gran parte de los guías que promocionan sus servicios de free tour ya poseen dicha habilitación administrativa o cuentan con una formación habilitante.

 

La infracción de otras normas, comúnmente laborales y fiscales, deberán valorarse caso por caso, pero normalmente no supondrán una ventaja tal que pueda considerarse competencia desleal. En todo caso, son obligaciones ajenas a las plataformas, puesto que el servicio que están prestan es el de intermediar o poner en relación a profesional y usuario, en el marco de una relación típicamente de prestación de servicios profesionales, y las obligaciones fiscales que puedan surgir competen a las partes por separado.

 

En cualquier caso, y volviendo al problema común, ¿quién estaría cometiendo un acto de competencia desleal? Se pretende imputar automáticamente tal actuación a las plataformas y al modelo de negocio en sí, cuando lo cierto es que tanto guías turísticos como usuarios acuden libremente a la plataforma, que únicamente impone el requisito de libertad absoluta de fijación del precio, cuya determinación recae en la parte típicamente débil de la relación: el consumidor, que, no obstante, deberá abonar un precio, aunque sea sólo el quién determine su importe. De manera que la plataforma, cuyo servicio consistiría en la mera intermediación y en el control del cumplimiento de las reglas, no incurre en competencia desleal, ni mucho menos el modelo de negocio es, por su naturaleza, anticompetitivo.

 

Otro punto de interés es el artículo 17 LCD. Según este precepto legal, la prestación de un servicio a pérdidas sería un acto de competencia desleal. Si hablásemos de productos se entendería mejor: si la inversión en la adquisición de un producto o sus materiales fuese superior al valor de su venta, el vendedor estaría teniendo pérdidas con su modelo de negocio, y por tanto estaría actuando bajo una figura de competencia desleal. Esto puede recrearse en un servicio en tanto la prestación del mismo requiere inversión de tiempo y de recursos, para el traslado hasta el lugar de la cita, por ejemplo.

 

Existiendo la posibilidad (teórica) de que el tour pudiese resultar gratuito, podrían darse casos de prestación a pérdida. Sin embargo, ¿esto es una consecuencia no deseada de una estrategia de mercado, o es el objetivo perseguido por el modelo de negocio?

 

La pregunta es importante, ya que en todos los modelos de negocios pueden producirse eventos de pérdidas, y ello no significa un acto de competencia desleal, sino que se trata de una consecuencia puntual y no deseada derivada de una decisión empresarial. Difícilmente, si se analizase cada tour efectuado bajo el servicio free tour, veríamos que se trata de un servicio a pérdida, puesto que en ese caso no estaría suponiendo un problema para el sector tradicional. Pero incluso suponiendo que con relativa frecuencia esto sucediese, la finalidad del servicio cobra una relevancia crucial.

 

El razonamiento jurídico detrás del artículo 17 LCD es el de que vender un producto o prestar un servicio por debajo del coste, no busca otra cosa sino eliminar a los competidores. El objetivo del negocio no sería lucrativo, sino la mera frustración del negocio de los competidores. No nos encontramos ante el mismo supuesto.

 

Encontrar prácticas de competencia desleal en las plataformas o en el modelo de negocio en sí es una tarea simplemente (casi) imposible, habría que investigar a cada guía turístico concreto que ofrece sus servicios, determinar la frecuencia de esta práctica, si existe alguna correlación entre la calidad de la actividad prestada y el precio remunerado (o su ausencia) o si se trata de una intención fraudulenta del usuario (¿ocasional o periódico?), etc., y aún así resultaría sumamente complicado llegar a una conclusión y poder probar este tipo de conductas.

 

¿Se trata de intrusismo profesional?

 

Como hemos comentado, el intrusismo profesional es un ilícito, que podrá ser penal o administrativo según el ordenamiento jurídico. En España, se trata de un ilícito penal.

 

Los presupuestos para hablar de intrusismo profesional son dos, que por una parte el ejercicio de una profesión se encuentre regulado (condiciones para poder ejercer) y, por otra parte, que una persona que no esta respetando esa regulación se encuentra ejerciendo la profesión.

 

La primera pregunta que debemos plantearnos entonces es, ¿es la profesión de guía turístico una profesión regulada? Y la respuesta es que en España sí. Pero no solo en España, en la mayor parte de los países donde el turismo es un sector de tanto peso, las actividades relacionadas al sector se encuentran reguladas.

 

La regulación del guía turístico en España es autonómica, y ha sufrido ciertos cambios, pero persiste frente a la clara tendencia liberalizadora de las últimas directivas de la Unión Europea. No tiene mayor sentido analizar comunidad por comunidad cuál es la regulación existente, basta con decir ahora que normalmente para ejercer de guía turístico se requerirá una titulación determinada y una habilitación administrativa.

 

Interesante nos parece la tendencia liberalizadora de Europa. Tras toda una serie de directivas que buscan liberalizar el ejercicio de profesiones, eliminar obstáculos de acceso, y disminuir el intervencionismo estatal, encontramos la Directiva 2013/55/UE, traspuesta al ordenamiento español como el Real Decreto 581/2017. En esta normativa se viene a establecer que para que una profesión sea regulada, debe haber una fundamentación en favor del interés general.

 

¿Se protege el interés general al regular la profesión del guía turístico? Lo cierto es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho una interpretación muy amplia de este concepto, incluyendo en el mismo la protección de los derechos de los consumidores en su sentencia de 4 de julio de 2019, en el asunto C-377/17. De manera que el debate no es nada fácil, y no está resuelto. Pero cuanto menos genera preguntas sobre la pertinencia de la regulación tan exhaustiva en España de esta profesión.

 

Aceptando por el momento la regulación, sea pertinente o no, nos vemos obligados a volver al problema común que ya advertimos que se encontraría en todo el análisis. ¿Quién comete el acto de intrusismo profesional?

 

En realidad, solo habrá intrusismo profesional en la medida que un guía turístico no habilitado acuda a la plataforma a prestar servicios. Evento que puede suceder en el ámbito de una agencia de turismo igualmente. Las facilidades en cuanto al registro y uso de las plataformas, podrían disminuir el control sobre la habilitación de los guías turísticos que acuden a ellas, de manera que puede haber un mayor riesgo de intrusismo profesional.

 

Nuevamente, ni la plataforma de free tour, ni el modelo de negocio (que no existiría de no ser por las plataformas), pueden ser acusados de intrusismo profesional. Lo cierto es que antes habría que determinar si el índice de guías turísticos que cometen intrusismo profesional mediante estas plataformas es realmente alto.

 

¿Qué es una plataforma free tour? Se trata de un intermediario, al igual que lo son las Plataformas de Crowdfunding, por ejemplo. Su objetivo es poner en contacto al cliente o consumidor con el prestador de servicios, que en este caso es un guía turístico. No es un modelo de negocio gratuito, cobra al guía turístico a cambio de ofertarse en la plataforma.

 

Cobertura de los free tours como sociedad de la información bajo el Derecho de Competencia de la UE

 

En definitiva, hablamos de un servicio que se enmarca dentro de los servicios de la sociedad de la información, regulados en España por la Ley de Servicios de da Sociedad de da Información y del Comercio Electrónico (LSSI). Esto nos lleva a analizar la interesantísima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-390/18 (Airbnb), de 19 de diciembre de 2019.

 

En este asunto, se cuestionaba si la conocida plataforma Airbnb, enmarcada dentro de los servicios de la sociedad de la información, y con un funcionamiento en esencia muy similar a las plataformas free tours, debía cumplir con las normativas reguladoras del ejercicio de una determinada profesión (el de agente inmobiliario en Francia), así como si un Estado miembro podría limitar esta actuación de intermediación.

 

La resolución del Alto Tribunal europeo ha sido esclarecedora: el servicio prestado por la plataforma no es más que una intermediación, servicio por el cual cobra un precio, y que puede tener servicios accesorios a la intermediación, en consecuencia, no debe cumplir con las normas que regulan el ejercicio de la profesión para la cual intermedia. Sobre la capacidad del Estado para limitar esta intermediación, no puede ignorarse lo establecido en la Directiva 2000/31/CE, mediante la cual la limitación se deberá notificar a la Comisión Europea y al Estado miembro donde se localiza el prestador de servicios afectado, además de fundamentarse en razones de Orden Público.

 

Como consecuencia de lo anterior, no puede simplemente limitarse la libre prestación de servicios de las plataformas free tours, sino que deberá estar motivado en razones de Orden Público, y proceder con las correspondientes notificaciones. Resultaría a todas luces muy difícil justificar la limitación del servicio de free tour con base en razones de Orden Público. De hecho, la única limitación posible podría solo darse de la mano de una regulación del servicio, como por ejemplo ocurrió con las plataformas de Crowdfunding.

 

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En Gowper somos expertos en Derecho de la Competencia, a nivel comunitario e internacional, actuando en las distintas jurisdicciones. Ayudamos especialmente a las nuevas empresas y startups de la sociedad de la información, con gran capacidad disruptiva, que buscan cambiar las reglas para transformar la sociedad mediante la oferta de nuevos productos y servicios más justos y que contribuyan al bienestar social.

 

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