Un paso necesario, pero en sí mismo insuficiente.

El 19 de agosto de 2021 la Gaceta Oficial de la República de Cuba publicó una serie de decretos emanados por el Gobierno encabezado por Miguel Díaz-Canel Bermúdez, que tienen por objetivo regular la apertura de la economía cubana a la gestión privada, específicamente en lo que respecta a las micro, pequeñas y medianas empresas o “MIPYMES”. En definitiva, se trata de medidas que modifican la normativa de trabajo por cuenta propia e implementan, por primera vez en la historia económica del régimen, la posibilidad de constituir empresas 100% privadas.

La norma protagonista del paquete es el Decreto Ley 46/2021, sobre las micro, pequeñas y medianas empresas. Este decreto introduce en el sector no estatal cubano la nueva figura de las Sociedades de Responsabilidad Limitada o “SRL”, para dotar de personalidad jurídica a aquellos proyectos empresariales privados radicados en Cuba, que son catalogados como “MIPYMES”.

¿Cómo regula jurídicamente las MIPYMES el decreto ley?

En primer lugar, se define a las MIPYMES como empresas cuyo máximo de empleados alcanza los 100 trabajadores. Llama la atención que pese a utilizar una terminología universal como es el de Pequeña y Mediana Empresa (“PYME” en español, o “SME” en inglés), los requisitos a cumplir para considerarse como tal se alejan de manera significativa de los habituales en el resto de los ordenamientos jurídicos.

Requisitos y forma legal

A los efectos del Decreto Ley, las microempresas serán aquellas cuyo rango de trabajadores vaya de 1 a 10, pequeñas empresas serán aquellas con un rango de 11 a 35 trabajadores, y medianas empresas con un rango de 36 a 100 trabajadores. Pero no se establece ningún criterio económico, como es habitual en otros ordenamientos, para determinar el tamaño de la empresa, y el número máximo de trabajadores es la mitad del habitualmente contemplado.

En lo que se refiere a la estructura legal, se opta por dotar a las MIPYMES de personalidad jurídica propia mediante la forma de Sociedad de Responsabilidad Limitada o SRL. La regulación de estas SRL, eso sí, se hace de modo similar a como están reguladas en otros países.

Las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL) o Sociedades Limitadas (SL) en el derecho español, y sus variantes Società di Responsabilità Limitata (S.r.l.) en Italia, Société à responsabilité limitée (SARL) en Francia, o la alemana Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmBh), son todas figuras del sistema de derecho mercantil y societario continental, pero también tienen su reflejo en el derecho anglosajón, con la Private Limited Company (Pvt Ltd) en Reino Unido o la Limited Liability Company (LLC) en los Estados Unidos.

Se trata de una figura jurídica que se ha convertido en clásica (por su uniformidad y expansión), aunque es relativamente reciente (1892). Así, no es sorprendente observar rasgos comunes entre la normativa cubana y la extranjera, recogiendo la primera muchas de las características de la segunda.

El capital social

Las SRL cubanas no tienen capital social mínimo, según reza el artículo 23.2 del Decreto Ley 46/2021, lo cual lleva a la inevitable conclusión de que es posible constituir una sociedad de capital 1 peso. En esto, es similar a la SARL francesa, que no impone un capital mínimo, y al subtipo italiano “S.r.l. de capital mínimo o simplificada”, que puede constituirse con un capital social mínimo de 1 euro. En España, sin embargo, se sigue manteniendo un capital mínimo notablemente superior, de por lo menos 3.000,00 €, aunque no desorbitado, puesto que representa 3,2 veces el salario mínimo interprofesional (SMI). En España, además, se puede constituir la SRL sin obligación de depositar efectivamente dicho importe, bastando la mera declaración de los socios.

En cualquier caso, la opción por un capital social de poca o escasa cuantía puede dar lugar a no pocas problemáticas[1]. 

El capital social de la SRL cubana se dividirá en Participaciones Sociales, cuya transmisión pasa por un derecho de preferencia del resto de socios, en caso de existir.

Aunque el capital social puede estar formado por aportaciones dinerarias o no dinerarias (susceptibles de valoración económica), su desembolso, en cualquier caso, sí es obligatorio en el momento de constitución.

El aumento y reducción de capital social se regula, al igual que en la normativa española, vinculándolo a acuerdos de la Junta General, si bien se hace notar la ausencia de regulación en lo que se refiere a las Primas de Emisión (elemento financiero que tanto juego da en el sector de emprendimiento o Startups), o incluso sobre los supuestos de reducción obligatoria del Capital Social (supuesto jurídico tan relevante en la valoración de la responsabilidad del administrador).

Los Estatutos Sociales

Los Estatutos Sociales deberán tener el contenido habitual: denominación social de la MIPYME, domicilio, objeto social, capital, participaciones, órgano de administración, etc. Debe prestarse atención a que el artículo 31.g) del Decreto Ley 46/2021 introduce un órgano completamente nuevo en la regulación habitual de sociedades de otros ordenamientos, el órgano de control y de fiscalización. Este órgano se regula en la Sección Cuarta de la normativa, artículos 82 y siguientes, y es una especie de órgano auditor que supervisa y controla la actividad del administrador. No se trata de una medida insignificante, puesto que en realidad duplica la labores de gestión de la sociedad, y diluye de forma considerable la responsabilidad en caso de una gestión negligente de la sociedad.

Ciclo de vida de la sociedad

En este punto encontramos un paralelismo casi perfecto con la legislación española.

Se regula de forma precisa la situación de sociedad en formación y la sociedad irregular, generándose las responsabilidades solidarias habituales entre socios. Las causas de extinción o disolución de la SRL son las habituales en el resto de los ordenamientos jurídicos, así como lo relativo al reparto de dividendos, etc.

Los derechos y las obligaciones de los socios son igualmente los habituales, así como la adopción de acuerdos en Junta General mediante un sistema de mayorías, normalmente simples y que en ocasiones deberá ser reforzada.

¿Es posible la constitución de una MIPYME unipersonal?

Sí, la ley permite la constitución de la Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada, cuyo socio único, puede ser tanto persona natural como persona jurídica, si bien se vincula a si la sociedad es estatal, mixta o privada.

Al igual que en España, por ejemplo, la unipersonalidad puede ser originaria o sobrevenida, pero en cualquier caso, deberá hacerse constar la circunstancia de unipersonalidad desde el momento en que se produzca.

Entonces, ¿cualquier persona puede ser socio de una MIPYME?

No. La normativa da pasos necesarios en la apertura económica de la isla, pero no abandona el control estatal de la economía y de su desarrollo.

Según el artículo 48 del Decreto Ley 46/2021, pueden ser socios de una SRL las personas naturales residentes en Cuba, mayores de 18 años, en el caso de MIPYMES privadas. Solo en las MIPYMES estatales o mixtas podrá haber socios personas jurídicas, y por tanto, sometidos al escrutinio y autorización de los órganos ministeriales y del gobierno.

Además, el artículo 49, que regula las incompatibilidades, impone de forma clara que no se puede ser socio de varias sociedades si se es persona natural.

En definitiva, la iniciativa auténticamente privada se limita a (1) cubanos, que sean (2) personas naturales (3) residentes en Cuba, y (4) se puede ser socio de una única sociedad.

Ninguno de estos límites está presente en las normativas sobre PYMES en ninguno de los países anteriormente citados, ni tampoco en el resto de los estados de la Unión Europea, o de los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que reúne a los países de mayor desarrollo y actualmente conforma 38 países miembros (hay también latinoamericanos, como México, Chile, Colombia o Costa Rica).

La iniciativa estatal o mixta, como viene siendo tradicional en Cuba, es más amplia, admitiendo personas jurídicas y no residentes, pero queda bajo el control absoluto del gobierno.

¿Abre esta normativa la economía cubana a la inversión extranjera?

No. Pero sí pretende incentivar una inversión indirecta, ya que el cubano residente en la isla no dispone, en su mayoría, de recursos económicos o medios propios suficientes para emprender, ni tampoco puede acudir a las entidades en busca de financiación, puesto que no la ofrecen. La solución a su alcance será, como siempre, acudir a los familiares, amigos o socios en el extranjero.

Recordemos que la iniciativa estatal o mixta no tiene estas limitaciones. De hecho, uno de los problemas en las inversiones extranjeras de Cuba es la elevada cuantía que se debe desembolsar para invertir en una sociedad mixta. La posibilidad de crear MIPYMES mixtas podría ser un intento del régimen para atraer inversión extranjera en cantidades más moderadas, manteniendo ellos el control, puesto que es el MINCEX quien debe aprobar los proyectos de empresas mixtas. Deberemos observar los planes del MINCEX ante esta nueva posibilidad para descubrir las reales intenciones de la dictadura.

Pues bien, serán una vez más los cubanos que viven en el extranjero los que deberán poner el dinero para la iniciativa privada de las MIPYMES, bien de forma directa si disponen de residencia en Cuba, bien de forma indirecta a través de sus familiares que viven en la isla.

¿La constitución de la MIPYME pasa por algún filtro del Estado?

Por supuesto. La constitución se inscribe en el Registro Mercantil, pero no se realiza ante este, sino ante el Ministerio de Economía y Planificación.

Los socios o un representante de estos deberán presentar la solicitud de creación de una MIPYME al ministerio precitado. En este punto la normativa se vuelve vaga y difusa, pues aunque parece entenderse que dicho Ministerio conocerá la actividad a ser desarrollada por la sociedad, en ningún momento se hace indicar la documentación que debe entregarse a este Ministerio en aras de obtener la aprobación.

Con toda seguridad será necesario hacer la entrega de Estatutos Sociales, documentos identificativos de los socios, etc.

¿Qué criterios se siguen para aprobar la constitución, o denegarla?

El Decreto Ley 46/2021 no regula cuándo el Ministerio de Economía y Planificación deberá aprobar o denegar la solicitud de creación de una MIPYME. Se entiende que deberán cumplirse con los requisitos de la ley en materia de socios, administradores, capital social, etc. Lo que genera más dudas es la viabilidad o legalidad del objeto social que se pretenda.

En el mismo paquete normativo de las MIPYMES se publicó el Decreto 49, que regula las actividades que estas podrán desarrollarse en el sector privado. Nuevamente, se entiende que si la actividad pretendida para el objeto social de la MIPYME no está recogida entre las “prohibidas” en el Decreto 49, el ministerio debería permitir su realización. Pero este listado se limita a las actividades más tradicionales de la economía, que ya realizan los cuentapropistas, y que por sí solas no pueden generar la riqueza que el Estado no consigue aun teniendo el monopolio estatal sobre el resto de actividades económicas.

La regulaciones difusas y poco transparentes, así como los mismos criterios para la aprobación de MIPYMES, permitirán al gobierno entrar en una casuística de denegaciones inimaginable, y lo que preocupa más, que será imposible de apelar.

Aparte de las posibles denegaciones arbitrarias, ¿cuáles son los riesgos que asumen los emprendedores al crear una MIPYME? 

De manera general, los riesgos son extraordinarios y muy diversificados. Van desde la ausencia de un cuerpo de leyes ordinarias y especializadas en materia societaria y mercantil, a la falta de experiencia y costumbres de negocio asentadas en el tiempo, puesto que en los últimos 60 años no ha habido actividad privada de naturaleza mercantil alguna por parte de los ciudadanos cubanos, ya que el régimen condenó al ostracismo la cultura empresarial precedente que dio tantos ejemplos del saber hacer de los cubanos, con empresas nacidas en Cuba que en la actualidad dominan o compiten por el dominio de sectores enteros del mercado, como Bacardí en los licores y destilados.

Asimismo, la completa disfuncionalidad del sistema judicial cubano, que carece de jueces independientes e imparciales, que apliquen exclusivamente la ley, no dispone de jueces especializados en materia mercantil, no permite recurrir a métodos alternativos, fiables y eficaces de resolución de disputas, ni cuenta con el auxilio imprescindible de operadores jurídicos que sean independientes, puesto que los abogados son obligados a ejercer colectivamente la abogacía, en detrimento de sus clientes y del entero sistema de derechos. La inseguridad jurídica es, pues, completa.

Respecto, específicamente, de las MIPYMES, hay serios problemas de omisión en la normativa cubana.

¿Qué pasaría, por ejemplo, ante una situación de insolvencia[2] de la MIPYME? Lo único que regula la ley es que los socios de la MIPYME no podrán repartir dividendos, y si lo hubiesen hecho, deberán devolverlos.

Cuando la insolvencia es temporal o coyuntural, cabe la posibilidad de que el proyecto empresarial sea aún viable, siendo entonces imprescindible reorganizar costes, reconducir la actividad, buscar financiación y reestructurar las deudas de la empresa. Para esto último, la empresa puede acudir al concurso de acreedores, que es un procedimiento legal que existe en la mayoría de los países para que las personas jurídicas (e incluso las personas físicas) puedan solventar una situación extraordinaria de deuda.

Cuando la insolvencia es permanente, es conocida como quiebra o bancarrota, e implica la imposibilidad definitiva de hacer frente a las deudas para una empresa, sea pequeña o grande.

Que no se regule nada similar para la MIPYME en el decreto ley, es preocupante, porque las consecuencias de la quiebra o bancarrota son la liquidación de la empresa para ejecutar todos sus bienes en favor de la totalidad de sus acreedores, lo cual puede implicar la extinción de la empresa. Y, en caso de no ser suficientes los bienes de esta, si se considera que la insolvencia ha sido culpable y que el administrador o los socios han tenido alguna responsabilidad, estos deberán responder con su patrimonio personal. 

El acreedor de una MIPYME podría ser no solo otra persona natural (un pariente del socio que ha prestado dinero, un amigo, un “socio” o inversor, cubano o no), sino también una persona jurídica, como una empresa del Estado, un banco (estatal o controlado por el Estado, pues lo son todos), o en fin de cuentas, el propio Estado por impago de impuestos y contribuciones sociales, etc. En estos casos, es necesario que se proteja jurídicamente no solo al acreedor que ha hecho una inversión con su capital, sino también la propia supervivencia de la MIPYME, brindándoseles todas las posibilidades de cobro forzoso contra el patrimonio del deudor (no contra su persona) a través de los tribunales.

Y es fundamental, sobre todo en las deudas frente el Estado, que no se acabe por imponer una “prisión por deudas”, o que el Estado persiga, de manera automática y sin ningún procedimiento judicial, todos los bienes presentes y futuros del administrador y los socios de la MYPIME, hasta resarcirse.

Aunque parezca redundante, huelga decir que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU establece que “nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”.

No es solo un silencio del Decreto Ley 46/2021, es un silencio del Ordenamiento Jurídico cubano en general. El Código de Comercio de la República de Cuba, se limita a clasificar los tipos de quiebra, sin regular un procedimiento concursal para el caso en que se de. Tampoco existe una ley concursal. En definitiva, no está regulada la situación de insolvencia, ni en la normativa MYPIME ni en normas supletorias.

Otra omisión muy preocupante es la relativa a la responsabilidad de socios y de quienes ostenten cargos de responsabilidad directiva en las MIPYMES. Se regula la responsabilidad solidaria en supuestos de MIPYME irregular o MIPYME en formación, pero ¿qué pasa cuando la MIPYME comete un delito? Hay silencio absoluto sobre qué puede ser administración desleal. El Código de Comercio cubano, que habla en términos de compañía anónima, por la fecha en la que fue promulgado (1885), si es que se aplica, se encuentra completa y absolutamente descatalogado.

Además, hay un importante conflicto de responsabilidades entre el órgano de administración y el órgano de control y fiscalización. ¿Responden ambos órganos solidariamente ante negligencias?

El sistema societario y mercantil de Cuba es una casa que se comienza por el tejado, carece de los cimientos suficientes como para prescindir de una norma suficientemente detallista. Algo que supone una situación de inseguridad jurídica de calado, sobre todo de cara a inversores, empresarios e incluso jóvenes emprendedores, que tienen más conocimientos o están acostumbrados a desarrollar su actividad en sistemas jurídicos previsibles y seguros.

¿Existe un régimen tributario para las MIPYMES?

Sí, es algo de lo que el Estado cubano no podría olvidarse jamás. En el paquete normativo se encuentra el Decreto Ley 49/2021, mediante el cual se modifica la Ley 113, del Sistema Tributario. Y en el Decreto Ley 48/2021 se establece un régimen especial de Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia, MIPYMES y cooperativas no agropecuarias.

Se trata de un sistema tributario curioso, pues introduce una variación específica para socios de MIPYMES en el Impuesto de Ingresos Personales (IIP). Esto se debe a que, al contrario que en el resto de los ordenamientos, en Cuba las personas naturales no hacen una declaración anual de su renta o ingresos personales, es el propio pagador (el Estado) quien liquida los impuestos cuando se abona el pago mensual del salario. En el momento en que los socios de una MIPYME no cobran del Estado, deberá establecerse un sistema ad hoc para la liquidación de sus impuestos.

Además de esta variación del IIP, existe Impuesto sobre Ventas, Impuesto sobre Servicios, Impuesto sobre Fuerza de Trabajo, Impuesto de Documentos, y todo un sistema impositivo que requiere un análisis pormenorizado.

¿Qué conclusiones podemos sacar de esta nueva medida económica?

A falta de su implementación y prueba, la creación de la figura de la MIPYME es un pequeño paso adelante, por lo menos jurídicamente, frente a la absoluta estatalización de la economía, con participación previa exclusiva de (grandes) inversores extranjeros mediante las empresas mixtas.

Sin embargo, se dan dos pasos atrás. La creación de las MIPYMES no libera de manera completa y suficiente la iniciativa empresarial privada en Cuba. Solo pueden emprender los cubanos residentes, su emprendimiento está necesariamente limitado en tamaño, se sujeta de forma ambigua la iniciativa empresarial a la aprobación no regulada de órganos y entidades estatales, se restringe la capacidad de emprender a un solo proyecto o empresa, se regulan las actividades económicas permitidas, no se brindan los instrumentos jurídicos para resolver una situación de insolvencia, que es extremadamente frecuente, más aún en entornos noveles, etc.

Las MIPYMES son como una fiesta exclusiva a la que recibes una invitación: quieres ir, te preparas según la etiqueta que te indicaron, llegas puntual y te presentas con tu entrada, pero…  no estás del todo seguro de si van a dejarte entrar, no conoces al anfitrión (solo has oído que es el dueño de todo allí), ni al resto de los invitados, tampoco conoces las reglas de la fiesta, ni el precio de las copas o si te podrás marchar si se te acaba el dinero.

En definitiva, la normativa de MIPYMES no aporta la necesaria seguridad jurídica para que los emprendedores cubanos se sumen (ni sus familiares, amigos, inversores cubanos o extranjeros), no es suficiente para construir un ecosistema emprendedor inclusivo, en el que participen todos los cubanos, ni proporciona un entorno jurídico protector, que favorezca verdaderamente el emprendimiento y la prosperidad de los cubanos y del país.

¿Cómo puede ayudar Gowper?

En Gowper contamos con un área de práctica de derecho internacional de los negocios, integrada por abogados con probada experiencia, en ámbito de la Unión Europea e internacional. Nuestra firma está comprometida con las políticas de responsabilidad social corporativa, la ética empresarial y de los negocios, la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, y el fomento de los valores democráticos y del Estado de Derecho inscritos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y todos los Instrumentos Internacionales de los Derechos Humanos.

De manera que, para Cuba, deseamos lo que pidió un cubano universal, José Martí, y es que “la ley primera de la república sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre”. Y para que esa dignidad sea plena, es necesaria, entre muchas libertades y derechos, la auténtica libertad económica y de hacer empresa.

Por esto, desde Gowper, nos hemos propuesto empoderar a los emprendedores cubanos, brindándoles conocimientos jurídicos y herramientas legales que les sean útiles para crear un ecosistema emprendedor inclusivo, transparente, ético y libre. Y también informar a los empresarios e inversores que estén interesados en hacer negocios en Cuba acerca de la actualidad jurídica, los desafíos legales, la incertidumbre y los grandes riesgos legales y éticos de hacer negocios con el régimen, y que solo en una Cuba plural, pluripartidista y sometida al imperio de una ley democrática, podrán prosperar y servir auténticamente al progreso de los cubanos.

En Gowper no apoyamos, ni apoyaremos, negocios con el régimen dictatorial de Cuba. Nuestra ayuda se enfocará de forma exclusiva al emprendimiento 100% privado, con el objetivo de ayudar al empoderamiento económico para que se precipite un cambio democrático en la isla.

Autores:

Reimel Ariosa Méndez

Julio Rodríguez Pellitero

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[1] Desde la pérdida de capacidad de financiarse: una empresa con un capital social bajo es objeto de desconfianza por parte de los bancos en caso de préstamo durante la vida de la empresa, por lo que suelen exigir a los socios una garantía o aval personal; hasta la neutralización del principio de limitación de la responsabilidad de los socios: la creación de una sociedad con fondos insuficientes podría considerarse una mala gestión por parte de los socios, si los fondos no permitían el funcionamiento de la empresa, y pueden determinar que los acreedores ataquen el patrimonio personal de los socios, en lugar del de la empresa.

[2] La insolvencia es una situación jurídica en la que se encuentra una empresa cuando no puede hacer frente al pago de sus deudas, de manera temporal o permanente. Esta situación se produce cuando el activo circulante es inferior al pasivo exigible.