El pasado 22 de marzo de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó dos sentencias que han supuesto un revuelo jurídico en materia del principio general del derecho non bis in idem, y en relación a las prácticas de competencia desleal en el territorio de la Unión Europea.

En los asuntos C-151/20 y C-117/20 el TJUE resolvía cuestiones prejudiciales elevadas por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Austria y por el Tribunal de Apelación de Bruselas respectivamente. Resoluciones que van encaminadas a la exclusión de la aplicación del principio de derecho más esencial del derecho sancionador, el principio non bis in idem o de prohibición de sancionar más de una vez por una misma infracción.

La repercusión de dichas sentencias es especialmente trascendental, dado que en la Unión Europea, aunque existe un marco normativo comunitario en materia de competencia, no existe una autoridad individualizada e independiente que vigile por el cumplimiento del derecho de la competencia. La institución encargada de velar por la competencia en las propia Comisión de la UE, quien tiene atribuidas las funciones de vigilancia e investigación, derivándose las facultades de sanción a los tribunales o autoridades nacionales.

Esto significa que, en realidad, quien tiene el control de las prácticas de competencia desleal son las autoridades nacionales de cada Estado miembro de la UE. Las autoridades nacionales son independientes y tienen capacidad de vigilar, investigar y sancionar, pero limitan su marco de actuaciones al nacional que les corresponde. Para toda práctica de competencia desleal supranacional, en el ámbito de la UE, las autoridades nacionales deben acudir y coordinarse con la Comisión.

¿Qué sucedía en los casos enjuiciados por el TJUE?

Se trata de dos casos diferentes e independientes entre sí. En el asunto C-151/20, quizás el más interesante, las compañías alemanas Nordzucker AG y Südzucker AG, que tienen posición dominante y de control en el mercado del azúcar tanto en Alemania como en Austria, habrían alcanzado un acuerdo de no competencia entre sí para poder hacer frente a la nueva competencia que se abría con la adhesión de nuevos Estados miembros a la UE en el año 2004. Dicho acuerdo, descubierto a través de una comunicación telefónica, y que sería un acto de competencia desleal, condujo a la interposición de sanciones por la autoridad competente alemana y austriaca. Frente a esta doble sanción por el mismo acuerdo, las afectadas pretendían la desestimación de la sanción austriaca por suponer una vulneración al principio non bis in idem, en tanto la autoridad alemana habría sancionado en primer lugar.

En el asunto C-117/20 el Grupo postal Belga bpost, mediante un nuevo sistema de tarificación para la distribución de envíos publicitarios habría incurrido en un acto de competencia desleal por abuso de posición dominante en el mercado. Dicha práctica desleal desencadenó la condena de la autoridad belga de competencia al pago de una multa. El problema estaba en que con carácter previo a la sanción de la autoridad de competencia, la autoridad en materia de correo postal de Bélgica había intentado, sin éxito, sancionar a bpost por el mismo sistema de tarificación, solo que en relación a la discriminación de clientes que entendían que causaba el nuevo sistema. Ante tales circunstancias, bpost alegaba la imposibilidad de ser sancionado en base a hechos ya juzgados.

¿Qué relación guardan los casos entre sí?

En realidad, ninguna, más allá de la discusión jurisprudencial sobre los límites de aplicación del principio non bis in idem regulado en el artículo 50 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

En el asunto C-117/20 podría incluso podría defenderse que no se trata si quiera del principio non bis in idem, sino de la figura jurídica de cosa juzgada. Figura esta ultima que, si bien guarda relación con el primero, tiene implicaciones y regulaciones diferentes.

En el asunto C-151/20 sí que estamos, sin lugar a dudas, ante un supuesto de eventual non bis in idem, y lo más importante, delimita la capacidad sancionadora de las autoridades nacionales de competencia ante una misma conducta anticompetitiva de los mismos actores cuando estos operan en varios Estados miembros.

En cualquier caso, el análisis jurídico que realiza el TJUE del principio non bis in idem es el mismo en ambos asuntos, y se fundamenta su exclusión de la misma manera. Acorde ha dictaminado el tribunal europeo, la cuestión clave se encuentra en el término idem, que vendría a describir el nivel de igualdad de la conducta sancionada.

Por ejemplo, en el asunto C-117/20, la infracción sancionada no es la misma, aunque se base en los mismos hechos. La primera sanción, frustrada judicialmente, se aplicaría a una infracción del derecho de igualdad, sin guardar relación con el derecho de la competencia. La segunda sanción se referiría a una infracción de la normativa en materia de competencia. No se trata de la misma infracción, y por tanto no hay dos sanciones (bis) para la misma infracción (idem). Cuestión diferente es que ambas infracciones se desprenden de los mismos hechos, y que estos ya han sido conocidos previamente en un juzgado; algo que entra en el marco de la figura de la cosa juzgada y que podría tener, o no, consecuencias de cara a evitar la segunda sanción.

¿Por qué hay infracciones diferentes en el asunto C-151/20?

Efectivamente aquí esta la cuestión relevante de las sentencias. En el asunto de bpost la no concurrencia del principio non bis in idem es más evidente, pero en el asunto C-151/20 no lo es en absoluto.

El acuerdo de no competencia adoptado entre las dos empresas alemanas supone una vulneración de varias normas de competencia. El acuerdo vulnera de forma clara y directa el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), acorde el cuál:

“Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior (…)”.

Pero además, el acuerdo vulnera los respectivos preceptos legales de las leyes reguladoras de la competencia de Alemania y de Austria.

Ambas autoridades de la competencia, la autoridad alemana y la autoridad austriaca, sancionaron a las empresas en base a la vulneración de sus preceptos nacionales, pero con base en un mismo acuerdo y en unos mismos hechos, la llamada telefónica graba que reveló la existencia del acuerdo.

Según regula el artículo 3 del  Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE], cuando las autoridades nacionales de competencia sancionen por la infracción de normas de competencias nacionales, también estarán sancionando por la infracción de los artículos de competencia correspondientes (101 y 102) del TFUE.

Es decir, tiene todo el sentido jurídico del mundo afirmar que la concurrencia de dos sanciones de autoridades de competencia diferentes sobre un mismo acuerdo, que es en realidad una infracción del TFUE, deba ser considerada una vulneración del artículo 50 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

La fundamentación del TJUE nuevamente se posiciona en torno al concepto de idem. Acorde al tribunal, la infracción del derecho de la competencia no puede realizarse de manera abstracta, sino que ha de vincularse inseparablemente al territorio donde se realiza la conducta anticompetitiva. En este sentido, la autoridad de competencia alemana sanciona una misma infracción respecto de lo que concierne al territorio alemán, y en base a ello realiza los cálculos de su sanción, mientras que la autoridad austriaca realiza lo mismo pero respecto del territorio austriaco. En este supuesto, se trataría de sanciones complementarias, donde cada autoridad sanciona respecto de la consecuencia que tiene la misma infracción en su territorio.

En definitiva, no hay infracciones diferentes en el asunto C-151/20, hay una misma infracción con dos sanciones, se vulnera el principio non bis in idem y por tanto el artículo 50 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, pero se trataría de una vulneración justificada, acorde dicta el TJUE, por la persecución del interés general en materia de competencia dentro de la UE. Ello a la par que el TJUE insinúa la libertad que tienen las autoridades de competencia nacionales para sancionar respecto de su territorio, e incluso respecto del territorio del otro Estado miembro.

¿Qué consecuencias tiene este pronunciamiento?

No parece que el camino correcto sea este pronunciamiento. El TJUE en una sola sentencia ha concluido puntos muy conflictivos. Por un lado la autoridad de competencia de un Estado miembro, como puede ser la española, podría sancionar a una o varias empresas por conductas desleales que afecten a su territorio y además ampliarla al territorio de otro Estado miembro, como podría ser Italia. Pero por otro lado, no se especifican directrices que ayuden a las propias autoridades nacionales a comprender su capacidad de elegir entre sancionar con limitaciones territoriales o invadir la competencia de otra autoridad nacional.

Esto conduce a una inseguridad jurídica nada deseable, donde las autoridades nacionales de competencia podrán, o no, incurrir en vulneraciones justificadas, o no, del artículo 50 de la Carta Europea de Derechos Humanos. Algo que habrá que evaluar caso por caso, y que sin duda generará una litigación innecesaria en la materia.

¿Cuál sería la solución deseable?

Frente a este pronunciamiento del TJUE, la solución a esta inseguridad jurídica pasa por un cambio legislativo en el marco jurídico comunitario. O bien se obliga a las autoridades nacionales de competencia a acudir a una supranacional o comunitaria, ya sea la Comisión u otra autoridad creada a tales efectos, para conocer de las conductas anticompetitivas que abarquen varios Estados miembros; o bien se limita la capacidad sancionadora de cada autoridad nacional a su territorio, pudiendo siempre y en todo caso complementarse las sanciones por otra autoridad nacional respecto de a lo que su territorio concierne.

¿En qué puede ayudar Gowper?

En Gowper somos expertos en materia de competencia desleal. Nuestro departamento de litigación cuenta con experiencia en litigios por competencia desleal, tanto a nivel administrativo frente a autoridades nacionales, como a nivel judicial entre particulares y las autoridades o entre particulares.

Las normas de competencia no sirven solamente para controlar, desde una perspectiva pública, la conducta de las grandes empresas. También son útiles para denunciar y detener conductas de otras empresas que perjudican a tu negocio. Es importante empoderar a los empresarios, especialmente a las PYMEs en esta materia, y en Gowper estamos luchando por un mercado libre, pero legal y ético.

Además, dada la incertidumbre jurídica que genera este pronunciamiento del TJUE, frente a sanciones concurrentes de varias autoridades de la competencia, habrá que analizar caso por caso su se está vulnerando justificadamente o no el artículo 50 de la Carta Europea de Derechos Humanos. Para lo cual nos ponemos a plena disposición de las empresas que puedan considerar vulnerados sus derechos fundamentales.