Reventando la burbuja de los NFT (jurídicamente hablando)

NFT: ¿reacción emocional colectiva a la pandemia o nuevo gran segmento del mercado digital?

¿Pagarías una suma cuantiosa ser el dueño de un vídeo, fotografía u obra de arte digital que todos pueden ver online e incluso descargar de forma gratuita y legal?

¿Pagarías por ver un tuit que puedes descargar (y retuitear) gratis?

Piensa en un libro firmado por el autor, que tiene un valor adicional en comparación con un ejemplar idéntico sin firmar, y quizás te lo plantees más de una vez.

¿Qué son los NFT y por qué han suscitado el interés del mercado?

Los Tokens No Fungibles (NFT) son certificados de propiedad almacenados en una cadena de bloques respaldados por la tecnología blockchain (principalmente Ethereum y Bitcoin) que suelen estar asociados a un activo digital, como las artes visuales, los vídeos, la música o los objetos de colección. Cada NFT es único o «no fungibles» y no puede borrarse ni falsificarse (a pesar de que podría crearse otro NFT copiando y volviendo a pintar la misma obra de arte subyacente).  Esto los diferencia de otros activos virtuales, como las criptomonedas, e incluso de cualquier moneda fiduciaria como el dólar estadounidense.

La particularidad de los NFT se debe a su carácter limitado o escaso. Aunque las obras digitales, por su propia naturaleza, pueden ser copiadas, recreadas y replicadas infinitamente, aunque los NFT no cambian eso, son capaces de generar un registro digital único que autentifica la propiedad de una versión concreta de una obra digital (normalmente una que el propio creador sostiene como la verdadera versión). Cualquiera puede ver «Everydays: Los primeros 5.000 días» de Beeple y existen varias copias de la obra, pero sólo una persona puede reclamar la propiedad de la versión autentificada por el propio artista.

Los NFT disrompen el mercado artístico tradicional

Los NFT crean nuevas posibilidades de ingresos para los artistas, que vienen experimentando limitaciones crecientes, desde la reproducción ilegal, la falsificación o piratería, las cotizaciones elevadas, una cadena de intermediarios saturada o la necesidad de interacción física, etc.

  • Los creadores de NFT pueden establecer tanto el precio de venta como el número máximo de réplicas de la obra creativa digital que pueden venderse.
  • Los NFT pueden venderse en cualquier mercado de NFT o de igual a igual, sin necesidad de un intermediario.

Este fenómeno ha creado obviamente una serie de cuestiones e implicaciones jurídicas novedosas.

Cuestiones jurídicas en torno a los NFT

La creación, la distribución, la propiedad y el comercio de los NFT son fenómenos nuevos que plantean una plétora de cuestiones jurídicas, muchas de las cuales son ambiguas o no están resueltas.

i.) Derechos de autor y propiedad intelectual:

Cuando se compra un NFT no se está comprando la obra digital en sí. Se adquiere simplemente una colección de código o metadatos, que enlaza con la versión «verdadera» de esa obra. Estos metadatos se escriben en la cadena de bloques y contienen información sobre dónde se encuentra la obra original y a quién pertenece esa versión concreta de la obra. Esto no impide que cualquier otra persona pueda descargar y ver la obra de arte digital.

Por lo tanto, no se adquiere el derecho de autor de la obra de arte digital. Los derechos de los titulares de NFT son, por lo general, simplemente poseer, vender, prestar o transferir la propia NFT en función de las condiciones particulares del mercado digital en el que se realiza la compraventa.

Derechos de autor:

En este ámbito las cuestiones más complejas surgen cuando alguien crea y vende un NFT de una obra existente sobre la que no tiene derechos de propiedad, ni sobre la propia obra ni sobre los derechos de autor de la misma.

Según la normativa de derechos de autor, una vez que los derechos de autor han expirado y una obra ha pasado a ser de dominio público (por ejemplo, en el Reino Unido, 70 años después de la muerte del artista) no hay nada que impida a nadie hacer una copia de la obra y luego comercializar esa copia (mediante NFT o de otro modo).

Pero cuando una obra que no es de dominio público, la copia de esta, incluso mediante NFT, podría dar lugar a una infracción de los derechos de autor, especialmente si el proceso de creación y venta del NFT implica la realización de una copia digital de la obra subyacente.

Están además los derechos morales de un artista, tanto el derecho a que se le atribuya su obra como a oponerse a su tratamiento denigratorio y ofensivo. Incluso en el mercado del arte convencional, hay muy poca jurisprudencia en estas áreas, por lo que la forma en que estos casos podrían desarrollarse en el mundo digital es actualmente una cuestión de mera especulación.

Propiedad Intelectual:

Estos derechos dependen normalmente de cada país, mientras que los NFT pueden cambiar de manos sin límite de jurisdicción a través de los mercados digitales. Si se añade el anonimato detrás de la tecnología blockchain, es normalmente más complejo para los intervinientes en una transacción de NFT, y en especial para el comprador, hacer valer cualquier forma de propiedad intelectual o derechos contractuales en caso de una eventual infracción.

En este sentido, es imprescindible llevar a cabo una rigurosa diligencia debida. En concreto:

– Verificar si el vendedor es realmente el creador de la obra, ostenta su título de propiedad y ha obtenido el permiso de cualquier tercero cuya PI esté presente en la obra digital.

– Comprobar las condiciones de cualquier plataforma para asegurarse de las características del activo digital en venta.

– Comprobar que tanto el artista como el sitio en el que se aloja el activo digital tienen buena reputación.

– Comprobar si la obra de arte digital en sí, que se adjunta a los NFT, puede estar alojada en los servidores de un sitio web de terceros, y no está asegurada en la cadena de bloques. Esto porque si el sitio web dejara de funcionar por cualquier motivo, el NFT acabaría vinculado a nada y, como consecuencia, probablemente perdería su valor y sería redundante.

ii.) Smart Contracts:

Los contratos inteligentes rigen las ventas de NFT. Se trata de contratos digitales en los que los términos del acuerdo están escritos en el código y están incrustados dentro de los tokens de compra. Los contratos SMART suelen estar programados para funcionar de forma automática cuando se cumplen una serie de condiciones predefinidas. Por ejemplo, el código del contrato SMART podría realizar automáticamente el pago de derechos al creador al revender el NFT. El código en sí mismo está permanentemente acuñado en un token en la blockchain, por lo que no puede ser reemplazado, borrado o modificado. La naturaleza programada de los contratos SMART reduce el nivel de desconfianza requerido entre las partes contratantes, ya que los términos contractuales se ejecutarán automáticamente tras un evento desencadenante, como la realización de un pago.

El funcionamiento de los contratos inteligentes debería asegurar la inexistencia de conflictos legales sobre los términos y la ejecución del contrato. Sin embargo, no existe prácticamente ninguna jurisprudencia, legislación o regulación que aborde los contratos SMART. Esto genera dudas sobre si los contratos SMART son realmente vinculantes desde el punto de vista jurídico. Adicionalmente, los contratos SMART generalmente funcionarán en conjunto con los términos y condiciones basados en el texto del mercado digital concreto, por lo que estos deberán ser tomados en cuenta también.

iii.) Normativa de blanqueo de capitales:

Dadas las exorbitantes sumas que se gastan en el mercado de los NFT, y el uso generalizado de la criptomoneda, ha surgido la preocupación de si estas transacciones se están utilizando para eludir las cada vez más estrictas normas contra el blanqueo de capitales que se están aplicando en todo el mundo. Es de notar, coincidencia o no, que la popularidad de los NFT ha coincidido con la aplicación al mercado del arte convencional de la normativa contra el blanqueo de capitales por primera vez (al menos en Europa).

La 5ª Directiva contra el Blanqueo de Capitales (5AMLD) de la UE somete a todos los «participantes en el mercado del arte» (es decir, a cualquiera que actúe en la venta o compra de obras de arte por valor superior a 10.000 euros) a una plétora de nuevas obligaciones. La más destacada es la obligación de llevar a cabo la Diligencia Debida del Cliente (DDC) para verificar la identidad de un comprador y su fuente de fondos antes de cualquier transacción.

Curiosamente, no está nada claro si los NFT entran en el ámbito de aplicación de la normativa. Si bien la UE amplió su marco regulatorio de ALD para incluir a los «intercambios de monedas virtuales» y a los «proveedores de carteras de custodia» a través de su implementación de la AMLD5 en 2018, no definió regulaciones específicas para los NFT, muy probablemente porque los NFT, aunque son bien conocidos por los entusiastas de las criptomonedas, no estaban siendo utilizadas ampliamente.

Sin embargo, el 24 de septiembre de 2020, la Comisión Europea adoptó un paquete de finanzas digitales que incluye una propuesta legislativa para la regulación de los criptoactivos, el Reglamento de los Mercados de Criptoactivos (la Propuesta MiCA).La Propuesta MiCA incluye regulaciones que se aplicarían a los NFT en ciertos casos y define por primera vez en la UE un criptoactivo como una «representación digital de valor o derechos que pueden ser transferidos y almacenados electrónicamente, utilizando tecnología de libro mayor distribuido o tecnología similar».

La propuesta de la MiCA pretende regular de forma exhaustiva los criptoactivos que aún no estaban cubiertos por la legislación financiera de la UE[1]. La propuesta de la MiCa hace referencia, en general, a tres categorías principales de tokens (tokens referenciados a activos, tokens de dinero electrónico y otros criptoactivos), con diferentes requisitos para cada una de ellas en lo que respecta a la concesión de licencias y a las operaciones de los emisores. Bajo el Título II de la Propuesta MiCa, los NFTs probablemente entrarían en la categoría «general» de “Otros criptoactivos”.

Con arreglo a la Propuesta MiCa, los emisores de otros criptoactivos -es decir, criptoactivos que no son tokens referenciados a activos o tokens de dinero electrónico- no tienen ninguna obligación específica de licencia, pero se les exige que sean una entidad jurídica (que puede estar establecida fuera de la UE) y que cumplan determinados requisitos de gobernanza y conducta empresarial[2].

Esta última categoría estaría sujeta a la normativa relativa a la admisión a cotización en una plataforma de negociación y a la autorización de los proveedores de servicios relacionados, así como a las normas de abuso de mercado para las empresas relacionadas. Sin embargo, la Propuesta MiCA exime a los emisores de «criptoactivos [que] son únicos y no fungibles con otros criptoactivos» del requisito de publicar un libro blanco para las ofertas públicas. Esta exención se extendería probablemente a los NFT. En particular, esta exención es el único lugar de la propuesta de la MiCA donde se mencionan específicamente las criptoactivos que son «únicos y no fungibles».

iv.) Alojamiento y almacenamiento de datos:

Un NFT y el activo digital que representa suelen almacenarse por separado. Los NFT se almacena en la cadena de bloques y contiene información sobre la ubicación del activo digital. Los NFT está conectada al activo digital a través de un enlace. Sin embargo, si el activo digital se elimina o el servidor que lo aloja falla o se desconecta, el enlace se romperá y el NFT que quede no tendrá ningún valor porque ya no estará asociado al activo digital y no habrá forma de hacer una copia de seguridad del NFT. Dado que el NFT es único y no puede ser sustituido, el comprador del NFT podría quedarse sin estos recursos. En función del uso del NFT específico, esto puede dar lugar a interrupciones de la actividad empresarial, violaciones de los registros reglamentarios y pérdida de datos.

Hoy en día existe un remedio que utiliza el almacenamiento descentralizado. El sistema de archivos interplanetarios (IPFS) es un protocolo y una técnica peer-to-peer y un almacén de datos de confianza para compartir archivos de gran tamaño y eliminar la posibilidad de censura o borrado unilateral. La combinación de la computación distribuida y el direccionamiento basado en el contenido hace que IPFS tenga un alto rendimiento y una persistencia fiable. La jugada inteligente consiste en utilizar IPFS y colocar los hashes inmutables de IPFS en una transacción de blockchain para marcar el tiempo y asegurar el contenido de NFT sin tener que poner los datos en la propia cadena.

v.) Normativa de protección de datos:

En general, las leyes de protección de datos otorgan a los individuos distintos derechos sobre sus datos personales, incluido los de su eliminación o rectificación, pero la naturaleza inmutable de la cadena de bloques puede suponer un obstáculo para la ejecución de estos derechos. Por lo tanto, los NFT que contienen información personal podrían violar las leyes de protección de datos.

vi.) Fraccionamiento de NFT:

Dado que algunos NFT se venden por cantidades importantes de dinero, la fraccionalización del activo (f-NFT) permitiría a los inversores más pequeños comprar participaciones de un NFT. Han surgido nuevas entidades para facilitar la venta de f-NFT. La plataforma de comercio de NFT, Niftex, permite a los propietarios dividir los NFT en fragmentos, una pieza o un fragmento de un NFT, para su compra a un precio fijo, y las fracciones pueden negociarse posteriormente en el mercado. El sitio también permite a los propietarios de fragmentos derechos de gobernanza en la plataforma. Con las plataformas fintech, las finanzas descentralizadas (DeFi) y las aplicaciones descentralizadas en aumento, la continua fraccionalización de los NFT es inevitable. El desarrollo de las f-NTF hace que surja la preocupación de que puedan ser valores. Estos esfuerzos por crear el mercado y el valor que rodea a los f-NTFs levantarán banderas con los reguladores financieros. Los esfuerzos por crear intereses fractales plantearán preguntas sobre si las f-NTF se parecen a un producto de inversión que los reguladores podrían clasificar como un valor según la prueba “Howey”. Como declaró la comisionada de la SEC Hester Peirce durante la reciente Cumbre de Tokens de Seguridad 2021, si alguien quiere colocar numerosas NFT en una cesta y vender F-NFT o tomar un NFT y vender fragmentos, entonces «será mejor que tenga cuidado de no estar creando algo que sea un producto de inversión, que sea un valor.»

vii.) Cánones:

La mayoría de los NFT residen en la blockchain de Ethereum (otras plataformas incluyen Wax y Flow). Al crear un NFT en una plataforma concreta, el creador designa la cantidad de regalías que debe recibir con cada venta secundaria. Un creador puede configurar el contrato inteligente que administra los NFT, pero el estándar ERC-721 existente tiene algunas limitaciones.

En primer lugar, no prevé la interoperabilidad de la plataforma para el pago de un canon. En la mayoría de las implementaciones existentes, ese pago de royalties sólo se producirá cuando la obra se venda en esa misma plataforma. Eso, ya que las implementaciones de pago de derechos no suelen ser compatibles con las demás plataformas en todo el ecosistema de NFT. A medida que el desarrollo de los NFT madure, tendrá que abordar esta interoperabilidad entre plataformas.

En segundo lugar, algunas legislaciones, como la estadounidense, no reconocen los derechos de reventa relativos a las obras creativas, por lo que la ley no prevé ningún recurso para los cánones de reventa impagados en Estados Unidos, lo que sí ocurre en otras 70 jurisdicciones aproximadamente, incluidas el Reino Unido y la UE.  

viii.) Planificación patrimonial y sucesoria:

Fallecimiento e incapacitación judicial

Una cuestión que afecta a los inversores y que los más jóvenes, como los de la Generación Z pueden no estar tomando en cuenta, es cómo el marco legal aplicable trata los coleccionables digitales a la muerte del propietario. Se trata de una cuestión cada vez más importante dado el número de herencias que ahora tienen una huella digital. Esto ha puesto de relieve la necesidad de una planificación patrimonial exhaustiva cuando se trata de activos como los NFT.

Una de las cuestiones clave es el acceso a los NFT tras el fallecimiento, ya que (al igual que los criptoactivos) sólo se puede acceder a ellos mediante una clave y una contraseña personales únicas. Dado el riesgo real de que estos activos, que pueden hacer ganar dinero, se pierdan para siempre (y hay un número alarmante de ejemplos conocidos de claves y contraseñas privadas de activos digitales que se han olvidado o extraviado), los inversores deberían, como mínimo, tomar algunas medidas sencillas para mitigar estos riesgos.

Entre otras, destacan el dar conocer estos activos a los representantes personales (y a los asesores profesionales), elaborar un inventario en el que se detallen los activos y la forma de acceder a ellos (protegido y con actualización periódica), y elaborar un testamento que incluya las instrucciones sobre cómo acceder a los NFT. Esto ayudará a crear un plan de «legado digital» más sólido.

El aumento de los NFT y de los criptoactivos ha acelerado inevitablemente el desarrollo de la tecnología en este ámbito, por lo que no sólo es posible realizar copias de seguridad de estos planes de legado digital utilizando proveedores de almacenamiento de datos en la nube, sino que ahora hay productos sofisticados en la industria que se crean específicamente para estos activos. En relación con los criptoactivos, por ejemplo, las «billeteras multisig» permiten a los usuarios asignar a un tercero una «clave de respaldo» en caso de emergencia. Esta tecnología está pensada para que los representantes personales del propietario puedan recuperar los fondos a su muerte en nombre de sus beneficiarios. En este sentido, es imprescindible contar con las protecciones de ciberseguridad adecuadas.

Lo mismo es extensible a otras situaciones distintas del fallecimiento, como puede ser la incapacitación judicial.

Los fideicomisos:

Los fideicomisos se utilizan a menudo como mecanismo de planificación patrimonial para evitar la necesidad de que los activos pasen por el proceso de sucesión. Aunque a primera vista esto puede parecer atractivo para los inversores (también por razones de confidencialidad), los fideicomisarios deben considerar cuidadosamente su enfoque de la inversión y los deberes fiduciarios cuando se trata de mantener objetos digitales de colección como los NFT.  Dada la naturaleza especulativa y volátil de estos activos, los fideicomisarios deben ser conscientes de los límites de sus poderes de inversión, incluyendo sus poderes de diversificación, etc. Cuando se utilicen fideicomisos para mantener estos activos, también se debe considerar la posibilidad de incluir disposiciones adicionales relacionadas con los NFT (es decir, relativas a la responsabilidad, la gestión o la delegación).

ix.) Fiscalidad:

Otro ámbito en el que la legislación aún no se ha puesto al día con el aumento de la popularidad de los NFT es el de la fiscalidad. Hay una escasez de legislación y orientación que trate específicamente de los NFT, tanto en Europa como en el resto del mundo. En el Reino Unido, el «Manual de criptoactivos» del HMRC, recientemente actualizado, se ocupa principalmente de las criptomonedas. Los NFT pertenecen a una categoría ligeramente diferente de activos digitales y el manual establece que los NFT son identificables por separado y, por tanto, no se «agrupan» a efectos del impuesto sobre las ganancias de capital (CGT). Parece claro que el CGT puede aplicarse a las ganancias o pérdidas en la enajenación de los NFT y que, sin duda, entran en el ámbito de aplicación del Impuesto sobre Sucesiones y otros impuestos del Reino Unido, aunque la situación fiscal precisa no está nada clara.

Una cuestión especialmente difícil es determinar dónde están situadas los NFT a efectos fiscales. Se trata de una cuestión clave para los propietarios con domicilio en el extranjero cuyos activos en el extranjero pueden quedar fuera del ámbito de aplicación de los impuestos en algún país de la Unión Europea. La opinión generalizada es que las criptomonedas se gravan en el lugar donde reside el beneficiario efectivo y es posible que adopten el mismo enfoque con los NFT, especialmente cuando la obra de arte subyacente está en forma digital, aunque la ley no es clara en este punto.

Conclusiones

Los NFT tienen muchísimo potencial para marcar significativamente un antes y un después en el mercado del arte. Sin embargo, queda por ver si los NFT se consolidarán como una forma de arte legítima o si representan una burbuja que puede explotar. En cualquier caso, la comercialización y la propiedad del arte digital y de los NFT seguirán planteando complejas cuestiones jurídicas. Los organismos reguladores y los gobiernos tendrán que moverse rápidamente para estar al día.

Nuestros abogados pueden asistir y educar a los clientes desde un punto de vista legal y técnico para incorporar estas tendencias tecnológicas emergentes de forma segura y eficiente para ayudar a sus negocios a mantenerse por delante de la competencia. Póngase en contacto con nuestros abogados o con el autor de este artículo si tiene alguna pregunta.

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Este artículo fue publicado el 21 de septiembre de 2021 y no ha sido actualizado desde entonces. Es un resumen de las consideraciones legales en esa fecha y no pretende constituir un asesoramiento legal. No se puede confiar en nada de lo expuesto en este artículo.

[1] Es decir, los que no califican como instrumentos financieros según la definición de la Directiva 2014/65/UE (MiFID II).

[2] Véase el art. 13 de la Propuesta MiCA.

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El NFT en la portada se titula «Epic Charms Ethereum #6» y ha sido creado y es propiedad de Chriscu_nft. Según Chriscu_nft, «Epic Charms Ethereum está destinado a la buena suerte. Bucle de 20 segundos que traerá toda la buena suerte a tu cartera digital y a tu vida en particular. Cada uno tiene una característica o valor que lo hace único y especial.» El autor ha autorizado expresamente a Gowper a publicar la obra.

El NFT está a la venta aquí.

Más del autor aquí.

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